这篇文章观点基本就是总结自己以前学刑法时候的笔记，而对于药家鑫改不改判死刑这里面不讨论。写这篇文章只是想反驳一下论坛上另外几个很扯蛋的一些观点，比如死刑能补偿某些人，死刑能够震慑其他犯罪者。死刑根本就不是一种补偿，而是一种报复，是没有办法下的无奈选择。对于一些名词加上英文备注，是因为怕自己表述不当，所以补上以免表述错误



现在法理学里面，对于刑法的作用基本就是4个：1.防止继续作恶 (incapacitation)，2.震慑未来犯罪 (deterence)，3. 改造罪犯使之重新做人 (rehabilitation)，满足社会报复犯罪者之需求 (retribution)。

而具体到死刑，基本上主要的作用就是防止继续作恶 (incapacitation)和满足社会报复犯罪者之需求 (retribution)，因为都判了死刑，还真么作恶，又或者怎么重新做人。

很多人都觉得死刑是要用来震慑未来犯罪者（deterence），其实本小姐就觉得一点都起不到多少作用。先从量刑来说，西方国家对于杀人基本上分三种（过失杀人不在里面）：

A：预谋已久的杀人（出门的时候就是想着要去杀人的），或者在实施其他犯罪过程中杀人（比如你进别人家里面抢劫给人家撞破了就杀人灭口）。
B：非预谋的杀人。 比如说你在酒吧里面和别人吵架之后拿刀捅人。又或者由于自己某种过失（这个过失不是犯罪）之后去杀人，比如药家鑫这个，又或者比如你有了小三，又不想别人知道你有小三，就把小三杀了。
C：激情杀人。这个比较恰当的定义就是，别人的做错了事情把你惹恼了让你一时冲动去杀人。 就像比如A整天说B很矮，或者B被A歧视，B就一时冲动把A杀了。所以说有人评价说药家鑫是激情杀人简直就是扯蛋。但是激情杀人不包括说，比如A说完B矮之后，B先回家去买一把刀，之后转一天埋伏在A家门口去砍死A，这类型的杀人是属于预谋杀人。

但是在西方国家，甚至中国。 量刑最重的肯定是A，其次是B，之后再是C。 在有死刑的西方国家，基本上只有A类的杀人犯才会判死刑，B和C基本不会。这个量刑的依据主要是根据犯罪的动机。

好了，扯远了。假如真的需要震慑，那你觉得要震慑一个异常清醒，预谋已久的杀人犯容易，还是震慑一个因一时不可控的原因（过失，受到极大刺激而暴怒又或者季度恐慌）而杀人的人更容易呢？ 很明显是前者。因为前者至少能进行思考，而后者处于无法思考的状态。要震慑前者，只需要令其犯罪成本乘以被抓到的概率（预期犯罪成本）高于预期犯罪所得即可。这就是为什么对于绝大多数人，哪怕只是十年的监禁也足以使其不妄动杀人的念头。要震慑后者，则需要令其时时刻刻提心吊胆感到有一把利剑悬在头上、从而主动采取防范措施注意不要因自己过失或暴怒而把人杀了，所需要的刑罚自然要比前者更重。

又扯回去药家鑫那个案子，先假设药家鑫不是开车上街就是为了撞人的，不然后面推理就都不成立了。药家鑫基本上就是属于那种因为自己的过失和恐慌跑去杀人的。而死刑能震慑到药家鑫？ 显然没有，就算他再扯蛋，都应该知道他那个行为杀人是件重罪。但是他那个时候，压根都可能没有把别人的命当成人命了，或者就是因为恐慌的都什么都懒的想，以为把人杀了就能了事，压根都可能没有去考虑过杀人的后果是什么。

在这样的情况下，死刑的震慑作用也根本很难得到体现，另外一个震慑作用只能是一个统计的概念，只能说设立某个刑罚降低了某种犯罪的发生的概率，而不是说在每个犯罪个体中都有一个具体的震慑作用。尤其对于那些都没有理智了，或者就是豁出去了，18年后又是一条好汉的杀人犯根本没有作用。更关键的，芝加哥大学的Gary Becker就做过分析，发现死刑就没有多少震慑作用。

要是真的要说震慑作用，还不如把死刑恢复成凌迟，或者株连九族还能更有效一些。比如那些暴走的，要是他这样杀人，后果不是比较轻松的死刑，而是更严重和残酷的后果，他可能迟疑一下。比如一个豁出去了的人，你说，“喂喂，暴走君，你这样的话你的女儿可是要被处死的哟， 又或者你会给凌迟扯裂的。”那他或者就不敢杀人了。

因此，震慑也不能解释刑法的根本理念。震慑也只是刑法的一个副作用而已，只是这个副作用比止恶更明显一点而已。

那样死刑唯一最大的作用就是满足社会报复犯罪者之需求 (retribution)，或者学术点来说就是报复正义(retributive justice)。嗯，刑法主要是实现报复正义的。所谓的杀人偿命是很具有具有误导性的说法，命是没法偿的，甚至没法部分补偿。将杀人者处决甚至无法挽回被害者1%的生命——人又不是电子游戏里面的HP，有XXX%来算的。所以，刑法满足的绝不是补偿正义。那么为什么人们觉得把杀人者处决是对被害者亲属的补偿呢？很明显，这种“补偿”其实是通过满足报复欲来进行的，并非真正意义上的补偿——一个被害的女儿能给父母带来的一切，把杀人者凌迟处死一万遍又或者株连九族都补偿不了的。

所以呢，死刑的主要是为了报复、犯人所犯错误越大我们对其报复的欲望就越强烈，那么就解释了很多之前无法解释的问题。为什么不能株连九族？因为罪犯的儿女并不是我们希望报复的对象。为什么过失杀人判得比较轻？因为我们认为过失杀人犯的错更轻，对其报复的欲望更小；而对于一个连续**犯，我们认为其错极大、对其报复欲望更为强烈，因此希望重判。又或者对于一个连续**犯判刑可能会比一个杀人犯更加重，就是因为我们对于一个连续**犯复仇欲望比一个过失杀人的要大多了。从法律反映社会价值取向这一点来看，如此安排，并无不妥。而在这个最主要的目的之下，死刑兼有止恶和震慑的功能。 而这样一来，死刑也的确主要是社会发泄公愤的手段，和《圣经》里面上帝教导人把行巫术者用石头砸死并无区别。泄愤是人很正常很合理的需求，然而死刑这种泄愤手段副作用太大。

废除死刑的主要原因

这里面我不去谈我一直觉得应该废除死刑的原因（比如我觉得没有人能够有借口合理剥夺别人的生命，而且废除死刑是限制权力的一种办法），而只是去谈死刑泄愤的副作用，就是杀错人。 这个也是废除死刑很关键的理由，中国死刑杀错人就不说了，比如最近闹的很厉害的内蒙古那个案子，还有以前那个聂树斌案子。又如果赵作海、佘祥林所“杀害”的人不是奇迹般地出现，他们又怎样昭雪？如果他们早早被处决了，即便被害人“复活”了，他们也早已成为枪下冤魂。赵作海、佘祥林至少是幸运的，那些已经被处决的则永无申冤的机会，他们的案件将永远消失在历史的记忆中。我们永远无法知道有多少冤魂在神州大地飘荡，只能说，很多，很多，因为赵作海、佘祥林这样的被害人复活事件，概率实在是太小了。即便美国这样宁可放过一千不可错杀一个的制度下，也存在着大量的冤假错案（有一个NGO项目叫做The Innocence Project，这个项目通过重新引入DNA证据解救了不少错判的囚犯，这些囚犯在被判刑时，还没有刑事DNA证据），那么可想而知在被告人权利得不到充分保护、迫于破案压力而进行刑讯逼供仍然大量存在的中国，被冤杀的人有多少。

废除死刑的基本条件

现在中国确实是不能废除死刑的，因为废除死刑其中一个很基本条件就是不可减刑的终身监禁。西方国家废除死刑，其中一个条件就是不可减刑的终身监禁，并且不得假释。 比如判刑300年，400年，甚至有一个连续**犯判了1000年，你老子想怎么减刑都减不了，反正一辈子就呆在监狱里面吧。而中国都不具备这样的条件， 死缓最终结果就是关20年不到，终身监禁可能就是关10来年。根本就满足不了人的复仇欲望，甚至连其他刑法基本作用都满足不了。 比如震慑，防止继续作恶，改过自身。