《劳动合同法》解读——兼与常凯教授商榷
　　
　　谢永侠
　　
　　
　　一：法理学视角
　　
　　法是神圣的，也是严格的，法律是政治上的正义，是世所公认的公正不偏的权衡标准，是理性的体现。因此制订法律的人更要理性胜过感性，但《劳动合同法》在制订过程中却存在许多理论误区？
　　
　　（一）：依据社会法抑或民法
　　
　　在立法过程中，依什么来立法，应当是立法者首先明确的问题。《劳动合同法》课题组组长，著名劳动法权威常凯教授认为：“《劳动合同法》的立法依据是《劳动法》还是《合同法》，直接涉及到《劳动合同法》在私法和社会法两大法域中的定位问题。在这一问题上，笔者认为必须强调《劳动合同法》的社会法性质。而且对于社会法的理解，不能只是将其看成是兼有公法和私法的特定法域，而应该看成是公法对于私法进行校正后的法域。”[1]还认为民法是“基于劳动合同当事人双方是平等主体的假设，”[2]社会法则是从当事人是不平等主体的假设出发的。并且同时认为“劳动者与雇主所代表的资产所有者，从一开始就处于不平等的地位。”[3]
　　
　　如果仔细分析，常教授显然存在以下几个方面的不足：
　　
　　1、主体。考察私法、公法或社会法的主体概念，其不同主体显然是指自然人主体与社会、国家或组织等非自然人主体的不同，而不是自然人与自然人的不同。《劳动合同法》所指的企业的主体如果是国有企业或股份制企业属于法人主体外，所有私人企业其主体形式都是以自然人为主体的。因此，以不平等主体来对待私有企业显然不准确。如果以自然人地位、财产、学识的平等与不平等来考查，那么民法、合同法中的主体也不存在平等的主体，因为根本不存在地位、财产、学识完全一样的主体。即便国有企业、股份制企业其实也是以自然人代理形式存在的，有能够因为其是代理人就否定其自然人的存在形式，其主体仍然是自然人的形式。
　　
　　2、公法、私法与社会法。从内容上看：公法是配置、调整公权利的法，私法则是规范私权利关系的法律，而社会法主要是解决环保、就业、社会保障等社会性问题的法律，而不是对于私法进行校正后的法域，他们是针对不同立法对象为依据的；从主体关系上看：如果一个法律关系中，出现的法律主体其中一方是以公共权利姿态出现的国家、社会、组织主体，那么适用在这个法律关系中的法律，就是公法、社会法；反之，如果双方没有出现这样的主体，就是私法。而私人雇主在没有组成企业前根本就不是什么组织，而是以自然主体形式存在的。
　　
　　3、权利关系。公法、社会法主体关系并不是自然人与自然人之间的权利关系，而是社会权利、公共权利与自然人个人权利的关系。最关键的是社会法与公法强制的是自然人个人权利应当适应社会、公共权利；而私法则强调自然人与自然人的权利关系。那么，从社会法、公法角度是不是应当要求工人应当适应企业权利呢？
　　
　　《劳动法》与《合同法》的不同，关键的区别并不是社会法与私法的不同，而是因为《劳动法》是针对劳动规则的立法，而《合同法》则是针对合同规则的立法，劳动与合同当然是不同的两种事件。因此，《劳动合同法》，究竟是什么样的法，必须看我们所要立法的内容是什么？如果我们要强调人们劳动的强度、时间、性质等等的规则，那么，他的依据就应当是《劳动法》；但如果我们强调的就是劳资双方的合同规则，那么《劳动合同法》则必须以《合同法》为依据。劳动合同只不过是一种具体的合同而已，不能因为合同是劳动合同，就抛弃其合同的基本属性，不能够因为有人是女人，就给她们非人的规则。并且，在劳动合同订立的过程中，无论雇主还是雇员其权利主体都不具有公性、社会性，因此，他既不适应公法，也不适应社会法。
　　
　　公法、社会法与私法的区别也不在于强制不强制，任何法都是人们行为的规则，都具有强制性。如果不具有强制性，那么，法将不法，甚至不如一个游戏的规则。任何人都不可能怀疑契约的自由与《合同法》的强制并行不悖。
　　
　　法律的制订，有一点是必须明确的，法也具有规律性，有其存在的客观必然性。因此，其制定也应当具有相对确定性，我们至今还未看到过关于物权、人权、合同等等法律的私法、公法和社会法的不同。如果任何事件既可以用公法来订，也可以用社会法来订，还可以用私法来订，那么，法就无定法，难到法律就是法学家们的文字游戏？
　　
　　《劳动合同法》的专家学者们不仅仅对法的本质有着独特的解读，对《劳动合同法》的内容也可以根据需要随便注释：如《劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”但《劳动合同法》无论是无固定期限劳动合同，还是补偿问题，无不是以强权强加给企业的，强行干扰合同自愿、自由的原则；同时《劳动合同法》无视《合同法》中的第三、第四条规定，第三条“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”《劳动合同法》则明显地具有强权干涉的性质。难到我们法学家就可以有特权干预？
　　
　　（二）：保护劳动者还是保护双方当事人
　　
　　法，古写作“灋”，会意字。从“水”，表示法律、法度公平如水；从“廌”，神话传说中的一种神兽，据说，它能辨别曲直，在审理案件时，它能用角去触理曲的人；后人因“廌”触不直者去之，故又从去，后引申为公正不偏的权衡标准，规则。公正平等是法存在的本质。如《国际人权宣言》“第一条：人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”，“第七条：在法律前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”《中华人民共和国宪法》“第三十三条：凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”“第三十八条：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”我国《立法法》对立法也有明确的规定：“第三条，立法应当遵循宪法的基本原则……第四条，立法应……从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”以上不仅仅指人们在违法守法方面的一律平等，更重要的是体现在立法方面也要一视同仁。
　　
　　而《劳动合同法》“除特殊情况，企业不得约定违约金；企业不得要求员工提供担保；员工提前30天通知，便可随时走人。”显然，《劳动合同法》制订背后蕴涵着这么一种假定：雇主都是黑心的，而雇员都是善良的。这显然有违公平原则，对雇主存在严重的歧视行为，是对《国际人权宣言》、《中华人民共和国宪法》和《立法法》的藐视。
　　
　　很显然，法律应当保护谁，这是《国际人权宣言》、《中华人民共和国宪法》和《立法法》明确规定的，《中华人民共和国宪法》明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，难到雇主就不是中华人民共和国公民，就应当受到歧视。法律应当保护谁，我们不能够从个人意志——法学家的主观臆断出发，我们要尊重《国际人权宣言》，更要尊重《中华人民共和国宪法》，我们要明确的是无论强者和弱者都是中华人民共和国公民，都应当受到保护。
　　
　　常凯教授总是拿弱者与强者谁更应当受保护来解析法律，但我认为这是不恰当的，法不是抑强扶弱手段，他是辨别曲直，惩恶扬善的工具。是非不是强弱，强者的行为不一定就是非法，国家主席就该扒皮抽筋；而弱者的行为也不一定完全守法，难到就允许其强奸、抢劫。强弱是能力的标志，不是善恶的标志。我们不要总是拿阶级及其对立意识看我国国民，弱者都是善良的，而强者都是罪大恶极的。
　　
　　如果强者都是罪大恶极的话，那么，我们的教育是不是应当废除了。教育事业培养了那么多的强者，那么多的剥削阶级，那么多的弱者的反对派。其实，我们需要更多的强者，没有强者不要说参与经济全球化了，就是经济发展也将成为一个大问题。我们要正视现实，确实，小鸟的自由是小一些，要做自北冥迁徙南冥的逍遥游，其能力确实有限。但不能因为世界存在小鸟就认为雄鹰、鲲鹏不应当存在。
　　
　　
　　
　　（三）：追求效益还是追求公平
　　
　　在学术研究中，法学不乏从追求效率出发的观点，新制度经济学派的代表人物科斯在其《社会成本问题》中，首先阐述了这个问题，后波斯纳的《法律的经济学分析》继之。但这是个伪命题，追求效益的是经济学，真不知道“没有正义和公平，单纯以效率为前提的法将会导致什么样的社会？”[4]法律什么时候追求的都应当是公平，得出这个伪命题的原因之一就是因为人们误读了公平概念。
　　
　　公平不是无差别。差别很多都是先天形成的，人们常说五个手指什么时候也伸不一般齐，男女老少、强壮高矮等等这都是自然导致的差别；工作有难易的差别，劳动有体力与脑力的差别。差别的存在是正常的，而完全的一律则是不公平的。马克思指出：“这种平等的权利，对不同等的劳动来说是不平等的权力。它不承认任何阶级差别，因为每个人都像其他人一样只是劳动者；但是它默认不同等的个人天赋，因而也就默认不同等的工作能力是天然特权。”[5]劳动在人类社会进步过程中必须存在差别，否则就无所谓分工。
　　
　　公平也不等于平均。平均主义真实内涵就是追求一种数量的等同，要求不同素质不同能力的社会成员，作同样的投入，又得到同样的回报。1979年前，中国社会所存在的那种典型的平均主义现象即是如此：当时，社会成员之间的差异被忽略，个体仅仅被视为庞大计划体系中的一个微小部件。在这种情形下，社会对于个人只看重结果的均等，最终状态的相似，这种所谓的社会公平，可以推行一时，但不可能持久。人生来的差别是巨大的，有创造性的人有可能创造出更多的物质财富，它实际上打击了素质高、投入多的社会成员，鼓励不求上进，抹杀和损害个人的积极性。如果说计划经济打击了社会个体的劳动积极性，但在市场经济中，个人的权利得到了尊重，生产力获得了空前的解放，强者的创造力也得到了空前的发挥，他们为个人与社会创造了极大的财富。
　　
　　市场经济就是公平经济，市场经济强调人们行为的权利平等，他注重个人的能力，尊重个人的选择，市场经济意味着对同样环境中的人一视同仁，在实践上，与要求法治而不是(任意的)人治联系在一起。阿马蒂亚·森所谓：“市场的重要，首先是因为自由交换是优先于后果考虑的权利，而不是因为导致或不导致效率，即市场首先提供的是一种自由选择的公平过程。” [6]常教授显然误读了公平概念，他的不公平很明确，那就是强弱不同。但公平是权利范围，而强弱是能力范围。
　　
　　公平作为人的权利，只能是在自然人的前提下，如果一旦签约于人，其行为的权利就不是绝对平等自由的，作为一个公民必须尊重国家的法律，作为一个士兵，必须听从指挥，而不能够与指挥讲什么条件；作为一名职工必须服从企业家的管理，否则，企业将不是企业。
　　
　　公平与效率也不是反对概念，要公平，并不必然放弃效率，公平与效率是市场经济的两架马车，他们相互促进，相互协调。《经济法》，《反垄断法》讲的就是公平竞争、市场规则，如果没有市场公平，就不存在市场效率。因此，常凯教授所谓的立法功能是“追求效益还是追求公平”，本身就是对公平概念的误读。因此在立法的过程中，我们的学者应本着法的神圣，法的精神，不应当带着偏见去刻意保护谁、打击谁，应当恪守公平、公正的原则。
　　
　　（四）：执法问题还是立法问题
　　
　　常凯教授认为：“还有一个我们的劳动合同相关内容得不到落实，比如说欠薪，这个在我们国家已经成为了一个固疾，就是说我们劳动合同尽管有规定，工资尽管有约定，但是实现不了。正是这种情况普遍性的存在，所以国家立法必须要解决这个问题。”[7]“我不同意有些人所说的，中国现在是执法问题而不是立法问题。因为为什么我们执法不严，其中的一个原因就是我们立法不完善”[8]
　　
　　在2007年5月，媒体披露了山西省一些地方存在的“黑砖窑”现象，再加上前几年国务院总理温家宝为农民工讨薪，民工王斌余向用人单位讨薪不成连杀数人等等，导致我们的立法者大有不狠狠整治他们一下不解心头之恨的感觉。但法虽然是强大的，却不是万能的，法只不过是给人们订立一种行为的规则，规则的执行不执行则是行为人自己的事，有些人敢于冒杀头之险来违法，那么，订立一个再严厉的法律对其又有何用呢？正如何兵教授所谓：“真正的黑心资本家们是无视任何法律的，他们是一群游离于法律之外的人。连刑法都无法制约他们，何况一部劳动合同法？……本法不能摧毁的是真正的黑老板，本法可能摧毁的是守法的企业家。”[9]
　　
　　法律指出了人们行为中应当遵守的规则，且其特征具有强制性。法律一旦被确立，那么，国家就有权利强制执行，让所有人都遵循法律。但强制来源于另外一种力量，即执法机关，要保证人们按照法规去行为，必须有公检法机关来执行。因此，任何事件违法不违法是立法者的问题，立法者可以通过立法的宽窄度来调整一些边缘事件的范围；但一旦违法，立法者即没有必要也没有能力去干涉事件的解决，解决违法问题必须靠执法单位来完成，如果立法能够解决违法问题，那么，执法单位完全可以取消。
　　
　　《劳动合同法》的立法当事人总想通过订立一个严厉的法律，保护所谓劳动者的权力，防止工资拖欠，打击违法犯罪，给工人造就一个比较稳妥的工资收入方案。但这完全是一个误导，在《劳动法合同》法出台前，拖欠农民工工资、山西黑砖窑等等事件也不是合法的。问题的出现关键就在于当地公检法部门的执法检察力度不够，问题不在于立法，责任的追究应当是当地执法部门。如果执法者像查枪支，查毒品一样去查用人单位是否违法的话，法律才能够起到真正保护劳动者的作用。因此，加强法制教育，完善执法检察力度，使更多的这种现象被及时发现，及时解决才是解决违法问题的关键。
　　
　　
　　
　　二：社会学视角
　　
　　在《劳动合同法》的立法过程中，我们可以看出，把许多社会问题误认为是法律问题，这严重误导了《劳动合同法》的制订。
　　
　　（一）：弱者问题是政府问题
　　
　　从《劳动合同法》的立法过程、立法者的言论及其具体内容来看，立法者总存在这样几种观点：劳资关系不平等，工人工资低。无论是郭军：“我们看到了强资本的影子，我们看到了黑砖窑。”“劳动合同高度短期化，一年一签，用新不用旧，使用黄金年龄段，去劳动力市场看看，有30岁的就不用40岁的，劳动密集型的生产企业，主要都用20、30岁的人。中国的经济发展面临一个问题，过去我们说劳动力供大于求，但是现在已经进入了人口老龄化。”还是常凯所谓的：“我们现在的劳资关系是什么？是一个雇主一群工人，工人是原子化的，根本不对称，所以在这种情况下，劳动关系应该怎么办？在劳资不成熟，市场不成熟的情况下，公权就要介入。”他们所说只不过是四个字“资强劳弱”。
　　
　　但强弱不是“是非”，不是善恶，强者的行为不一定就是非法，国家主席难到就该罪大恶极，一无是处，而弱者的行为也不一定完全都善，都是。强弱是能力的标志，不是善恶与是非的标志。我们不要总是拿阶级意识及其对立的观点看我国国民，弱者都是善良的，而强者都是罪大恶极的。如果强者都是罪大恶极的话，那么，我们的教育是不是应当废除了。教育事业总是培养强者，培养剥削阶级，培养所谓的劳动者的反对派。
　　
　　其实，弱者问题是社会问题，不是法律问题，解决弱者问题要靠社会福利保障，我们不能够再走“均贫富”的老路了。福利才是帮助弱者的政策，我们不能够一切都求助于公平，弱者问题就不是公平能够解决的问题，如果只讲公平，老弱病残、无儿无女的怎样生活。公平解决不了能力问题，再公平老弱病残也不可能与正常人得到一样的收入，即便都是正常人，其能力也迥然有别，弱者是福利保障问题。法律不是万能的，它只能够管理法则范围内的事务，而强弱的问题是社会问题，弱者无疑需要扶助，但那只能是国家的责任，不能够推给企业，更不能通过法律强制企业承担国家应当承担的责任。即便欲立法使问题强化，那么，强化的也应当是福利保障法，而不是这种劳动合同法。
　　
　　其实，我们需要更多的强者，没有强者，谁来扶助弱者，什么时候弱者都要靠强者扶助，强者保护，弱者与弱者只能惺惺相惜，税收只是强者的税收，弱者从来是不收税的，他们要靠税收扶助。如果我们把强者搞垮、把强者赶跑，不要说我国参与经济全球化了，就是经济的高速发展也困难。同时我们要正视现实，小鸟毕竟是小鸟，希望他做自北冥迁徙南冥的逍遥游，那是不现实的。也不能因为世界存在小鸟就认为雄鹰、鲲鹏不应当存在。
　　
　　企业不是慈善机构，企业是生产财富的工具，追求的就是财富的生产，讲究的就是低成本与高效率，如果把我们的民族企业都压垮了，我们的福利从什么地方来，我们的弱者靠谁来帮助。
　　
　　（二）：权利问题不是权力问题
　　
　　常凯教授多处用到“权力”，如“劳动合同不规范，相应的必备条款都没有，工人的权力都没有规定。……劳动合同约定的很多权力实现不了，收入很低，……这种劳动关系不和谐的状况，影响的不仅仅是劳动者权力的实现，” 并认为权力不平衡，公权要介入。
　　
　　其实，权力与权利有很大的区别，不能滥用：
　　
　　第一，内涵不同，权利是一种法权，是一种契约或制度形式的结果，黑格尔所谓：“每一个真正的权利就是一种自由。”[1]麦考密克也认为“赋予权利的规则的本质特征，就是这些规则将保护或增进个人利益或财产作为其具体目的。”[2] 权利是一定范围内（国家或组织）对个人行为自由的保障，是一种利益，在一定范围内能不受他人的干涉行为或不行为；而权力则是一种能力，是一种自然的影响、控制、支配力。如对人或物的管理权、支配权等等，“权力最核心的要素应该为‘力’。无论什么形式的权力，都是一种‘力’，一种影响力、控制力、制约力或强制力。”[4]“权力可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力。”[5]
　　
　　第二，行使的主体和对象不同。权力是某部分人赋予某些人或某人的一种控制或强制力，因此，权力行使的主体是行为个人，对象则是权力范围内的其它客体；而权利行使的主体则是国家或组织，而行使的对象则是所有行为者个人本身。
　　
　　第三，性质不同，权利是一种社会保障，所有相同的自然人在法律面前权利平等；权力是一种行为能力，有权力就意谓着一种权威或强制，因此，权力本身就是不平等，权力什么时候也不可能平衡。
　　
　　第四，有权力就可以有行为，而没有权力就无法行为；而权利则是行为的附属物，有权利可以有行为，也可以没行为，但如果你缺乏行为的能力如权力你就无法行为？而没有权利不一定不行为，如犯罪者没有犯罪的权利，但其仍然要犯罪。权力是行为的能力和基础，而权利是行为的保障。
　　
　　因此，我们日常所追求的是权利平等，而不是权力平等。如果权力处处平等，那么，就不应当存在管理与被管理，不应当存在权力机关，更不应当存在国家。其实，权力就是一种组织或管理的能力，是社会分工的必然。作为一种组织，他就要具备组织的基本特征，作为正式组织的基本特征就是具有管理和被管理层，就是存在领导和被领导者，而管理者有权行使其管理范围内的权力。古训就有“劳心者治人，劳力者治于人”。“劳心者治人，劳力者治于人”的局面永远也不会改变，这是社会分工的结果。想通过法律强制改变也是愚蠢的行为，这是自然法则，不仅仅是公平的，也是有效率的，如果无论能力的强弱一律平均，那么，这才是最不公平的，谁还付出努力进取呢？
　　
　　（三）：和谐问题，社会更应当维护谁的权利
　　
　　法律的本质在于保护人们的权利，但国家或社会赋予人们多重权利，如生存的权利、劳动的权利，受教育的权利、就业的权利，但何者是人们的最基本权利呢？在我国现行阶段我们应当保护人们的那种权力呢？当然，所有权利都应当受到保护，但如果两者冲突，那么我们就应当有所选择。生存的权利是我们首先要保护的，其次自由的权利都要比所谓的“平等”的权利要重要的多，其实，在我国现阶段，我们更应当注重的就是失业人的权利，因为失业直接关系到人们的生存，其实，这也被我国政府提到民生的高度给予重视，但重视只不过是停留在口号上，具体政策却不断的不明原因的干涉就业。
　　
　　董保华先生把劳动者分为四部分是有道理的：“我们画一个金字塔，分成四块，最上端的一层是总经理、董事长，也是劳动者，你说有必要保护吗？他们本来就很强势。接下来这层是一些白领员工、科技人员或者是较高层次的员工。他们有很强的用脚投票的自由，此处不留人自有留人处。第三个层次是工人，比如说底层的工人，只有这个才需要行政的干预，但他们只要一个计件工资就解决问题了；最后一个层次，是没有就业或者半就业的人，他们需要就业岗位。他们没有被覆盖，怎么受保护？国家制定法律应该满足这部分人的需要。所以我说它是贵族法，整个定位错了。”
　　
　　该劳动法影响最大的就是劳动密集型的中小企业，虽然不能够确切知道影响究竟有多大，但从理论上讲，企业创造的财富分配无外乎三块：工资、税收、利润，如果工资提高，势必影响其它两方面的比例。第一：如果税收不变，那么，利润就会降低，人们投资的信心就会降低，外资就会寻找更高的利润入口，转移资本；利润降低，同时资本积累就会减少，资本积累减少投资必定减少，就业率提高就会成为一句空话。第二：如果利润不变，那么，就必须降低税收，如果税收降低，那么福利从何而来，税收是福利的来源；同时失业的增加又需要投入更大福利，这无形相对降低了福利水平。第三：综合上述情况，短期来看是最弱的群体被我们的《劳动合同法》所忽视了；长期来看，由于资本与劳动力的投入减少，国民产出势必减少，国民经济的持续发展必然会受到干扰。
　　
　　我们现在缺乏的仍然是资本，资强劳弱说明的就是这个问题。如同改革开放时期，只不过是程度不同而已。不能够因为我国的经济稍有起色，便沾沾自喜于成绩，“未富先娇”。我国其实经济还很落后，还需要发展，我们不能够吃了今天不说明天，我们不能只看眼前不看将来，我们不能只顾自己不顾子孙。如果那样，“坚持可持续发展、构建和谐社会，注重社会公平，解决社会民生问题。”将很难实现。
　　
　　
　　
　　三：经济学视角
　　
　　我们虽然反对法律经济化，但也不赞成经济法律化。经济与法律分别存在着自身存在、发生及其发展的客观规律性，经济问题只能靠经济手段解决，如果靠法律强制解决，就可能适得其反。前阶段所谓的计划经济已经给我们上了很深的一课。但《劳动合同法》具有明显的反市场经济的作用。
　　
　　（一）：工资是劳动力的市场价格
　　
　　常凯教授认为：“现实问题是什么呢？二十多年来，特别是最近十几年来，经济高速发展，但劳动者没有同时享受到这个经济发展成果，两极分化，社会分配不公，社会矛盾突出，劳资矛盾尖锐，这已经成为经济发展的最突出问题了。”“其实工人也想有自己的业余生活，无奈的是工作8小时仅能赚回维持基本生活的工资。假如换位思考，你当工人怎么样？”我们姑且不论常凯教授所谓的现实是臆造的现实还是事实的现实，但工资高低合理不合理，关键要明确工资究竟是什么决定的？
　　
　　王一江教授对这个问题有明确的阐述：“劳资关系这个东西是要服从劳动力市场上供求关系的规律，这个基本规律就是当劳动力供大于求的时候，劳动者的工资一定是低下的，劳动者在劳动关系当中一定是处于弱势的地位，当供不应求的时候，工资一定是上涨的，劳动者在劳资关系中一定是处于有利的地位的，可以挑工作，可以要求更好的劳动条件，要求更好的福利条件，雇主就是要想办法求这些劳动者，要通过竞争来获得这个劳动者到这个企业来工作。”
　　
　　而常凯教授也认为：“劳资关系最好的调节是市场调节，政治不要过多的干预。从一般理论上讲我觉得是对的，劳动力市场供求是确定劳动关系政策的一个依据。但我觉得恐怕缺了一点，劳动力市场和劳动关系完全靠市场是不行的，劳动法学一些基本的原则就是劳动力市场是基础，政府公权的介入也是一个基本特点。”但常凯教授从没有具体明确地阐述过劳动力市场和劳动关系靠市场为什么不行。
　　
　　中华全国总工会民主管理部部长、劳动合同法立法组专家郭军可能道出了不行的原因：“我要做资本家，坦率地说，我希望员工一天24小时，到月底不给钱，我们允许不允许？如果我们把它放到纯市场的角度来看，那么资本主义国家是不是这么做的？劳动关系为什么要立法？就是这个问题。”但这是市场经济吗？可见，我们的专家对市场经济的概念认识荒唐到如此地步。
　　
　　如果承认“工资是劳动力市场价格的表现形式”，那么实行工资管制从理论上来讲，是没有任何意义的。在市场经济中，价格是商品供需状态的指示器，价格的波动并不是单纯的价格问题，特别是整体物价水平，它是商品经济供需状态的反应。因此，价格只是一个指数，所表示的并不是自身的问题，而是市场供需的问题，并不是说我们实行了管制，供需失衡的问题就不存在了。在商品市场中，我们知道通过价格指数来看市场运行状态，如果价格指数过涨，那么就是供不应求、通货膨胀，可以通过财政、货币和税收等政策来进行调整供需，使市场供需趋于平衡健康；但一遇到劳动力的价格，就明显地缺乏理性，不知道价格低是由于劳动力需求少——资本的供给少，但却反其道而行之，利用强权，强行扭曲价格，增加生产的成本，减少资本积累，减少资本供给，这不仅仅是短期内影响就业，更严重的则是长期以往将影响我国的经济发展。
　　
　　承认市场调节有局限，需要配合政府的调控，那么，政府如何调控呢？从以上分析可以看出，政策的关键并不是价格管制，价格管制无异于“扬汤止沸”。而应当针对根本原因，如果工资是一部分人员低，而另一部分人工资并不低，那么这就要看市场上的工资结构问题，从而从教育、培训方面对供不应求的专业加大投入；如果是“税收挤压工资”，减税则是最有效的方法；如果是劳动力的供过于求，那么，在劳动力供给“钢性”的情况下，增加劳动力需求才是政策的着力点，想增加劳动力的需求，则必须增加资本的供给，而《劳动合同法》则反其道而行之，总欲通过增加成本减少资本的供给。
　　
　　无论政府如何想提高劳动者的收入，但从理论上讲，如果承认工资是劳动力的价格，那么，劳动力的工资高低就是合理的；如果认为劳动力的收入过低，甚至连基本生活都不能够保障，那么，这就应当靠社会福利来维持，而不是把责任推给企业，人为的通过强权增加企业负担，增加生产成本，减少资本供给，从而影响就业，最终影响经济的发展。
　　
　　（二）：劳资关系也是市场关系
　　
　　 作为《劳动合同法》课题组组长，著名劳动法权威专家常凯有过这样一段论述：“现阶段，用工期限完全是企业说了算，不签合同，短期合同，合同不规范、不落实的现象是很普遍的。这种用工方式对于企业来说似乎比较灵活，召之即来，挥之即去，成本不会增加。但企业的短期行为也会造成员工的短期行为。有多少员工会想到了这个企业就要好好干，把自己的聪明才智都献给企业，使企业也发展呢？珠三角做过一个调查，显示晚上打工妹会互相传递消息，交流哪个企业待遇好，交流如何离职跳槽。员工和企业的选择是双向的。我们的员工流动性很大，企业并未考虑如何让员工留下来为企业努力工作，而是目光短浅地采用尽可能低的工资标准，对员工持着爱来不来的态度。”在这一段不到四百字的论述中，就存在着明显的悖论：一方面说“完全是企业说了算”，而另一个地方又说“员工和企业的选择是双向的”。
　　
　　他的本意本是欲说明“无固定期限劳动合同”对稳定企业员工有好处，但他不是从理论中、从逻辑上去阐述好处之所在。总是凭感觉认为“企业并未考虑如何让员工留下来为企业努力工作，而是目光短浅地采用尽可能低的工资标准，对员工持着爱来不来的态度。”我们承认，不乏由于企业的性质不同，一些中小型简单加工型企业，由于业务不固定，且技术要求很低，再加上我国劳动力供应过剩，招工相对容易，用工可能比较随便，但这不是主流。而作为竞争相对激烈、技术性较强的企业，如果本企业职工尽职尽责，没有一个不希望订立无固定期限劳动合同的，因为本企业的工人比较熟悉自己长期从事的工作，且能够熟练的操作，能够绝对地提高工作效率，因此，即便不订立无固定期限劳动合同，企业也不会无缘无故地换人，频繁的换人只能提高培训成本，降低劳动效率，从而降低企业竞争能力。其实，常凯教授在另一个地方已经说明了这个问题：“一些有远见的企业已经开始主动提高工资，如麦当劳，从9月份开始全面提高员工的薪酬待遇，升幅达到30%.这一举措，更奠定了麦当劳在市场竞争中的优势地位。”麦当劳提高员工的薪酬是出于市场竞争，还是出于劳动法的威摄。其实，逻辑很简单，企业并不是不想通过留住有经验又有能力的人来为企业提高竞争力，企业并不是不善待他们。常凯教授是否真的搞过企业调查，值的深思！
　　
　　资源配置中的流动性原则是市场经济的重要原则之一。如果资源不能够在地区之间和产业之间顺畅的流动，就不能实现资源的有效配置，就不能形成健全的、统一的、开放的市场体系，也就阻碍了社会主义市场经济体制的建立与完善。就很容易形成垄断，垄断的结果是什么，既不合理，也无效率，我们的反垄断法已经有很明确的说明。工人的跳槽与企业家的辞退均可以给双方压力，使他们努力把自己做强做好。
　　
　　“劳动力市场和劳动关系完全靠市场是不行的，劳动法学一些基本的原则就是劳动力市场是基础”，如果强行扭曲市场，实行无固定期限劳动合同，从表面看，工人灵活度相对宽松，只是企业换人成本增大，但却又产生了另外一个问题，企业将对员工的出入更加谨慎，这将导致企业主的权力状态类似于垄断，有可能这头损失那头补，估计工人的进厂将是更加困难，行贿受贿将更加猖獗，现在好的单位进人前可能要行贿几万几十万的可能要成为常规了，官商腐败更加难于避免。那样，最基层的穷工人权利更没有保障。
　　
　　（三）：劳动力的积极性来源于竞争
　　
　　“《劳动合同法》不仅对于企业有了更高的要求，对于劳动者而言，也会有更高的要求。这就是必须要提高自己的素质，适应市场竞争。那么这种情况，是市场经济发展的最一般的要求，那么只有这样，劳资双方才能够共同发展。” 刘继臣也认为：“我个人认为这部法律的颁布实施只能优化我们国家的环境，有利于调动劳动者的积极性，进而有利于促进我们国家经济发展、促进企业效率的提高。”
　　
　　事实上，任何企业都想留住有能力且积极肯干的人，这部分人根本不需要任何法律保护，能不炒雇主就是企业的荣幸了。被炒的人只不过是技术不精，工作不力的部分人，而《劳动合同法》能够保护的只不过是这部分人。总体上来讲，《劳动合同法》会使劳动者认为反正有劳动合同法保护我，解雇的机会减少，竞争压力降低，上进的积极性就可能降低，唯一可能增加的只是职工的惰性。
　　
　　只有人，才能够创造一切财富，这一点我们深信不疑。但有一点我们同样也深信不疑，社会发展的关键动力不是人的多少，重要的是人应当具有劳动的能力和积极性。因此，如何充分提高劳动者的劳动能力和充分调动劳动者的工作积极性应当是我们要首先考虑的。有一个故事很有警醒力：挪威人爱吃新鲜的沙丁鱼，所以渔民们总是千方百计想法让鱼活着返港，但种种努力都归失败，有人研究后发觉这是因为存放在水槽里的鱼不喜欢游动并最终导致死亡。专家们想尽各种办法，搅动槽水，注入氧气，多添饵食，强光刺激等等，都没法使鱼重新游动起来。一位管理学教授在几年后终于解决了这个问题。办法很简单，他建议在每一个水槽里放几条小鲶鱼。原来懒洋洋的鱼一见鲶鱼的威胁立即迅速地游动起来。处理效果出奇的好，整个鱼槽被搞活了。这就是人们常说的“鲶鱼效应”，
　　
　　“鲶鱼效应”生动地向人们展示了竞争对发展的促进作用。因此，在“鲶鱼效应”刚刚被提出来的时候就引起了人们的广泛注意，并被大量运用在日常的业务管理和实践中，并充分调动了我们劳动者的工作积极性。特别是我国计划经济向市场经济的转型的历史实践，充分证明了竞争对人们工作和学习积极性的重要作用。但发展到今天，我们的专家们似乎忘记了历史的深刻教训，置经济规律于不顾，竞提出无固定期限劳动合同制，并制订法律，强制执行，这实在有点荒唐。
　　
　　（四）：企业的成长和转型也有其内在规定性
　　
　　常凯认为：“我们在全球化背景下，企业如何发展，企业发展的内在动力在哪里，这个问题的话，我觉得是我们应该重点考虑的一个问题。就目前来说，经济全球化对于中国的影响，越来越突出的就感到，要和国际上接轨，要和国际上同步，我们的理念必须要先行。”“如果能适应、能改变，企业的整个管理水平就会得到提升。”
　　
　　中国的企业无疑需要转型，需要升级。但企业转型靠的是什么？靠我们的强制？其实，企业的成长和转型也有其内在规定性。企业其实也是市场经济中的一个主体，如劳动者个体一样，也具有经济人的本质特征，没有市场竞争压力，让其转型只不过是一句空话。而现实却是：一些被成本压垮的企业退出了市场，结果导致市场竞争力不足，而另一部分企业则完全可以通过垄断提高商品价格，获得垄断利润。企业获得了垄断利润，让他们转变经营理念是很难的。
　　
　　企业的转型有其自身规律性，并不是我们强制他就可以转型的，企业要转型，要看企业转型缺乏什么条件，如果我们缺乏高素质的劳动者，那么我们就要投资教育，培养更多的大学生或专业人才；缺乏市场压力，那么，我们就要打破垄断，让企业充分的自由竞争，提高市场压力；如果缺乏的是资本，那么，我们就应当通过减税，增加资本积累，以便让企业可以购买先进设备，购买先进技术。《劳动合同法》的出台，降低了低劳动成本的竞争力，靠资本、管理竞争取胜的却是一些大型的外资企业，他们在资本上、管理上都要更胜一筹，结果首先压垮的只能是一些势单力薄的民族企业，用这种方式谈转型太不现实了。
　　
　　参与国际竞争也不是空口说出来的，要看我们在国际上具有什么优势。而我们的现实比较优势是什么呢？如果不顾现实，不顾规律，强制民族企业以不具有优势的方式去参与国际竞争，结果是可想而知的。《中国企业家》记者采访的20来家企业主几乎众口一词地认为，“《劳动合同法》对中国经济的直接影响就是中国企业竞争力的下降。”一位长三角企业家直言不讳，“国家要提高人民的福利水平是对的，但是不应该让企业背负这个负担，让中国企业的竞争力整体下降。”台湾王品牛排副总裁英美惠给出了台湾当年经历社会转型时的经验：上帝的归上帝，恺撒的归恺撒——政府负责整体社会的福利保障，企业专注生产提高在国际间的竞争力。