《私募证券投资基金监督管理暂行办法》解读

2014年8月21日，《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“办法”）正式发布实施，意味着多年处于监管模糊地带的私募基金行业进入制度化监管阶段。

证监会新闻发言人张晓军表示，发布实施《办法》具有两方面重要意义：

一方面，为贯彻落实《证券投资基金法》、《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》（中央编办发【2013】22号）、《中央编办综合司关于创业投资基金管理职责问题意见的函》（编综函字【2014】61号）和为《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发【2014】17号）提供操作性管理规则，确立符合私募基金行业运作特点的适度监管制度，促进各类私募投资基金（以下简称私募基金）健康规范发展，保护投资者合法权益。

另一方面，为建立健全促进各类私募基金特别是创业投资基金发展的政策体系奠定法律基础，以便于下一步推动财税、工商等部门加快完善私募基金财政、税收和工商登记等相关政策，更好的促进私募基金发展，并发挥其促进多层次资本市场平稳运行、优化资源配置和推进经济结构战略性调整等方面的重要作用。

一、        明确了五项制度安排

1.     明确了全口径登记备案制度

《办法》要求各类私募基金管理人均应当向基金业协会申请登记；各类私募基金募集完毕，均应当向基金业协会办理备案手续。基金业协会的登记备案，不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。

2.     确立了合格投资者制度

《办法》从资产规模或收入水平、风险识别能力和风险承担能力、单笔最低认购金额三个方面规定了适度的合格投资者标准。考虑到养老基金等机构投资者和私募基金管理机构及其从业人员等具备专业能力，并能够识别和承担风险，《办法》将其视为合格投资者。为防止变相公开募集，《办法》明确了以合伙企业、契约等非法人形式通过汇集多数投资者资金直接或间接投资于私募基金的，应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是对依法设立并在基金业协会备案的投资计划，《办法》将其视为单一合格投资者，豁免穿透核查和合并计算投资者人数。

3.      明确了私募基金的募资规则

具体包括：（1）不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、短信、微信、博客和电子邮件等方式向不特定对象宣传推介；（2）不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益；（3）要求对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，并由投资者书面承诺符合合格投资者条件；（4）要求私募基金管理机构自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，选择向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金；（5）要求投资者如实填写风险调查问卷，承诺资产或者收入情况；（6）要求投资者确保委托资金来源合法，不得非法汇集他人资金投资私募基金。

4.      提出了规范投资运作作为的有关规则。

具体包括：（1）要求根据或者参照《证券投资基金法》制定并签订基金合同；（2）根据基金合同约定安排基金托管事项，如不进行托管，应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制；（3）提出了坚持专业化管理、建立防范利益冲突和利益输送机制的要求；（4）列举了私募基金管理人、托管人、销售机构及其他私募机构及其从业人员禁止从事的投资运作行为；（5）要求私募基金管理人如实向投资者披露信息。此外，还在信息报送及重要文件资料保存方面进行了规定。

5.     确立了对不同类别私募基金进行差异化行业自律和监管的制度安排

主要包括：（1）要求私募基金在基金业协会办理备案手续时，应当根据基金业协会的规定，明确主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别（结合目前基金业协会已发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》和已在网上公开的登记备案流程，基金类别分为主要投资于公开交易证券的私募证券基金、主要投资于非公开交易股权的私募股权基金、主要投资于艺术品、红酒等特定商品的其他私募基金，其中创业投资基金被作为私募股权基金的特殊类别单独列出）。（2）要求“同一私募基金管理人管理不同类别私募基金的，应当坚持专业化管理原则”。至于具体采取设子公司、事业部还是相对独立管理团队，可由市场自行决定。（3）对私募股权基金和创业投资基金的管理人机构，不强制其加入基金业协会；对其从业人员，不要求其具备基金从业资格。按照《证券投资基金法》，私募证券基金的管理人机构则必须加入基金业协会，其从业人员应当具备基金从业资格。（4）私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的，按照《证券投资基金法》有关规定处罚。（5）对创业投资基金，《办法》设专章进行特别规定，强调基金业协会对创业投资基金采取区别于其他私募基金的差异化行业自律，并提供差异化会员服务；中国证券会及其派出机构对创业投资基金采取区别于其他私募基金的差异化监督管理。

二、        《办法》特点

《办法》主要体现了以下特点：

1.     体现了功能监管原则

《办法》将私募证券基金、私募股权基金和创业投资基金，以及市场上以艺术品、红酒等为投资对象的其他种类私募基金均纳入调整范围，并明确证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用《办法》。同时，

考虑到机构监管的特殊要求，《办法》规定其他法律法规和中国证监会有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的，适用其规定。

2.     体现适度监管原则

按照监管转型的要求，《办法》在市场准入环节，不对私募基金管理人和私募基金进行前置审批，而是基于基金业协会的登记备案信息，进行事后行业信息统计、风险监测和必要的检查；在基金托管环节，未强制要求基金财产进行托管；在信息披露环节，未要求进行公开信息披露，仅对需要向投资者披露的重大事项进行了规定，其他事项均由相关当事人在基金合同、公司章程或者合伙协议中自行约定；在行业自律环节，充分发挥基金行业协会作用，进行统计监测和纠纷调解等，并通过制定行业自律规则实现会员的自我管理。

3.     体现了负面清单式的监管探索

为维护并激发私募基金行业活力，《办法》秉承“法无禁止即可为”的理念，在总体要求方面、私募基金募集和投资运作方面以及信息披露方面，均规定了若干禁止从事的行为。如《办法》第二十三条就私募基金从业机构和从业人员的执业行为列出了不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动、不得不公平地对待其管理的不同基金财产、不得进行利益输送、不得侵占、挪用基金财产等九项禁止性规定。上述规定便于市场机构了解运作底线，也便于其根据自身特点和投资者的具体情况，规定更高的运作标准。

三、        《办法》解读

1.     “强制备案”制度

近年来，私募基金已经成为支撑我国资本市场，特别事高端理财市场不可忽视的力量。私募基金行业在快速发展中逐渐暴露出很多问题，部分违规操作甚至非法集资现象开始凸显，风险的暴露倒逼管理层考虑实施适度的监管。

2014年初，私募基金的监管开始有效推行。1月17日，中国证券投资基金协会发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的通知，2月7日正式启动私募基金登记备案工作。但中国证券投资基金业协会为自律性组织，其备案规定不具强制性，部分私募基金彼时仍处于观望阶段。3月初，证监会新闻发言人邓舸表示，“所有私募基金管理人均应履行登记手续，均应到基金业协会登记备案。4月底以前，已设立私募基金管理人需完成登记手续，未登记的将采取监管措施。”证监会的此次表态，将依据基金业协会的备案信息对私募进行事后监管，引发新一轮的私募登记备案热潮。截止7月底，经基金业协会私募基金登记备案系统完成登记的私募基金管理人3970家，管理私募基金5696只，管理规模为2.15万亿元。

《办法》第七条、第八条规定了私募基金的公司、人员及产品等信息需进行详细的备案，如不按照要求备案将按照第三十八条规定，责令整改，给予警告并处3万元以下罚款；情节严重的将按照第三十九条规定，证监会依法对有关责任人员采用市场禁入措施。同时，强制备案的范围较广，根据《办法》第七条、第八条的规定，备案内容不仅包括公司基本信息，公司股东及高管的的基本信息等，还包括具体产品的投资方向、基金合同、基金招募说明书等内容。

强制备案制度的实施，首先，有利于规范行业的生态环境，切实防范非法集资，违规私募将被清洗，提升私募行业形象。其次，备案登记可以降低私募基金部分信用成本。当前国内多数私募基金管理人会使用部分自有资金作为安全垫以提高客户信任度，备案后这一比例有望降低，从而降低基金整体运作成本。此外，备案登记的私募基金管理人可以开立证券、期货账户，将使得私募基金不用再为借道信托机构而支付额外的通道费，促进私募基金低成本扩张规模。再次，保护投资者利益。当下私募行业龙蛇混杂，大小私募机构专业能力参差不齐，面对监管的正规化、信息披露透明化，有利于私募行业展开良好竞争，净化行业环境。最后，《办法》第九条声明，“备案不意味着对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可”，但备案一举无形中还是对私募基金形成了“背书”效果。

2.     合格投资者制度

《办法》第十二条规定，“合格投资者指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：

（一） 净资产不低于1000万元的单位；

（二） 金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人” 。

《办法》第十三条规定“社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；依法设立并在基金业协会备案的投资计划；投资于所管理私募基金的私募基金管理人及从业人员；中国证监会规定的其他投资者”均被视为合格投资者。“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。”

首先，在私募行业发展过程中，为规避私募基金的投资者人数限制，如合伙基金的投资者最多49人，以多只合伙基金嵌套、组合、拆分，或者借助信托计划、资产管理计划等方式变相扩大投资者人数成为私募基金实际操作中的一种选择。上述规定意味着利用私募基金“层层嵌套”变相扩大投资者人数的模式将受到限制。

其次，《办法》将具有私募性质的投资工具列为合格投资者，而非证件系统监管的银行理财、信托计划、保险资管等需经备案才可实现穿透式核查豁免。关于此点，证监会有关负责人表示，“考虑到银行理财、信托计划、保险资管等合格投资者标准要求降低，为防止监管套利，通过上述计划将非合格投资者卷入。”

再次，投资于所管理私募基金的从业人员被视为合格投资者，一方面可以对员工形成激励，另一方面可以减少道德风险，一定程度上可以解决委托代理问题。

最后，对于合格投资者金融资产和年收入的规定，在实际操作中难以实行。私募基金无权调查客户资金状况，只能是客户自己提供，同时，《办法》第十六条规定，私募基金管理人对合格投资者的认定，“应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件”，客户无需提供财产证明等文件。除此之外，即使存在第三方的担保公司，其在核实客户资产时，也难以做到尽职尽责，此监管条文恐将成为虚设，难以实施。

3.     募资规则

在私募基金宣传推介方面，《办法》第十四条规定，“不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”而报告会、分析会等形式是当前很多私募基金的募集来源，此外，私募基金通过第三方进行宣传推广的行为也难以界定其是否违规。

《办法》第十五条规定，“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。国内很多投资者心态较为浮躁，投资比较盲目。最低收益承诺往往是私募基金吸引投资人的重要手段，此项规定无疑会增加私募基金的募集难度。

《办法》第十六条规定，合格投资者的认定为投资者填写问卷和书面承诺的方式，降低了私募基金在实际资金募集工作中的工作难度。

4.     投资运作

私募基金从业人员股票买卖管理与公募基金从业人员一致。《办法》第二十三条中列有不得利用基金财产或者职务之便为本人或投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；不得泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动私募基金从业人员个人买卖股票等规定，这与公募基金从业人员的监管要求是相一致的。

四、        总结

《办法》明确了合格投资者，符合私募基金的本质，有利于行业长远发展，同时规定了不允许的资金募集方式，有利于行业健康规范。但《办法》执行效果如何，我们拭目以待。