供稿人：潘宏  供稿时间：2008-7-18  上海情报服务平台
 
随着中国企业走出去的步伐加速，目前中国企业在美国屡屡遭遇337调查，有技术含量的产品出口形势严峻。2008年5月23日，美国国际贸易委员会对我国同轴电缆接头产品启动337调查，这是今年以来我国企业遭遇的第7起337调查，也是我国自1986年第一起以来遭遇的第85起337调查。
 
“337调查”指的是美国国际贸易委员会（ＩＴＣ）针对进口贸易中对美国知识产权构成侵犯和其他不公平行为的调查。美国对我国“337调查”的涉案数量和涉案金额均大幅度增长。自加入WTO后，我国一直是美国“337调查”的最大受害国。美国的“337调查”规则从WTO规则来看，是没有依据的，并遭到大多数WTO成员的反对。但从现实来看，“337调查”成为美国企业的一种竞争手段，其目的在于借知识产权保护之名，打击国外竞争者，维护其在美国市场的竞争优势。 
有专家指出，我国企业必须全面认识知识产权制度，提高对知识产权制度运用能力，熟悉反垄断、反权利滥用制度，同时提高创新能力，以此增加在337调查中谈判、应诉的砝码，实现在知识产权领域的可持续发展。
 
一、中国已遭遇的337调查情况简介
 
1986至今，美国共对我国发起85起“337调查”，占美国“337调查”立案总数的12%左右。其中，70起案件都是2002年以后发起的，2002年5起，2003年8起，2004年10起，2005年10起，2006年13起，2007年17起，2008年6月前7起，占全部对华案件总数的82%，2005~2007年来的年均涉案金额达14亿美元。2007年美国对我国的17起“337调查”案件，已达到同期美国“337调查”案件的50%以上。
 
从2002年开始，我国已连续6年成为遭受美国337调查最多的涉案国，受337调查影响的行业和产品从机电类辐射至轻工、化工、生物、医疗器械等行业和产品。
 
在涉案的行业和产品总数中，机电产品集中了大量专利，且产品更新快，是337调查的重点对象。从近年的趋势看，涉华337调查案中有近60％的案件都涉及我机电出口产品，而且涉案产品的结构也在不断升级。这一趋势与20世纪80、90年代我国台湾地区和日本机电产品大量对美出口、涉案数量急剧上升的走势极为类似。而随着中国机电产品，尤其是具有高技术含量的精密机电产品和信息技术产品出口的进一步扩大，涉华337调查数量仍将呈现上涨态势。
 
二、了解337调查
 
所谓337条款，就是说，任何向美国出口的产品若涉及侵犯美国的在先知识产权，美国的专利及商标所有人可依据1930年美国海关法第337条款，向美国国际贸易委员会（ITC）递交“申请书”来保护自己的各项权利，如专利权、商标权、版权及商业秘密等不受进口商品的侵害。
 
337调查的法律依据：美国337调查的法律依据是指美国国际贸易委员会（以下简称ITC）根据美国《1930年关税法》第337节（简称“337条款”），对不公平的进口行为进行调查，并采取制裁措施的做法。实践中，337调查主要针对进口产品侵犯美国知识产权的行为。
 
如果进口产品侵犯了美国有效的知识产权，该知识产权权利人（无论其是美国企业还是外国企业）可以向ITC提起337调查申请，并要求ITC采取相关救济措施。
 
337调查的基本框架最初由美国《1922年关税法》第316节确立，后来在《1930年司莫特-郝利关税法》第337节中被进一步明确。经过《1974年贸易法》、《1988年综合贸易与竞争法》以及1994年《乌拉圭回合协议法案》等三次修改，337调查的申请门槛被极大降低，美国国内企业能够更容易地证明进口产品侵犯其知识产权。越来越多的美国企业开始利用337条款对进口产品提起侵权调查。
 
在实体法方面，337调查主要适用美国《1930年关税法》第337条款的有关规定、美国联邦和各州关于知识产权侵权认定的各种法律以及其他关于不公平竞争的法律等；在程序法方面，337调查主要适用包括《联邦法规汇编》关于ITC调查的有关规定、《ITC操作与程序规则》、《联邦证据规则》关于民事证据的规定、《行政程序法》关于行政调查的有关规定等。
 
337调查的法律程序：337案件可以由原告提起或由ITC自行发起，但多数都是由原告提起的。原告提交调查申请应以书面方式提交至ITC秘书处。申请书的主要内容应包括：对涉案知识产权的描述；对涉嫌侵权的进口产品的描述；涉嫌侵权产品的生产商、进口商或经销商的相关信息；涉案知识产权正在进行的其他法院诉讼或知识产权程序；国内产业情况及原告在该产业中的利益；诉讼请求。
 
ITC收到申请书后将进行审查，并在30日内决定是否立案。如果决定立案，ITC将在《联邦纪事》中登载原告和起诉事项，并向每位被告送达申请书和调查通知。立案后，ITC指定一名行政法官主持案件的法庭审理，同时从不公平进口调查办公室指派一名调查律师参加审理。如果ITC决定不立案，应当向原告说明理由。
 
立案后，ITC会立即向申请书中列名的美国被告以及外国被告所在国驻美国大使馆送达申请书副本及调查通知。如果申请书及调查通知未能由ITC送达，原告可以在行政法官同意的情况下自行送达。
被告应在收到申请书之日起20日内针对调查通知提交书面答辩意见，决定是否应诉。被告在美国境外的，上述期限可以延长10日。
 
如果原告同时申请了临时救济措施，被告还必须在收到申请书之日起10日内（较为复杂的案件为20日）提交对临时救济措施的答辩意见。被告没有做出反应的，视为缺席（不应诉）。
 
根据《ITC操作与程序规则》，337调查启动后当事人有权就其申诉或抗辩有关的任何非保密问题进行取证，包括：书籍、文件或其他有形物是否存在、（如存在）具体描述、性质、保管情况、具体情况及位置；任何知道可取证事项的人员的身份和位置；合适的救济措施；被调查方合理的保证金。取证一般包括以下形式：承认要求、质询、传票、供词、进入财产和文件提供。取证程序一般会持续5个月。
 
在调查启动6个月后，行政法官可以主持召开听证会，全面听取双方当事人的质证和答辩意见。在听证会上，每一方当事人都有权进行询问、提供证据、反对、动议、辩论等。听证会一般需要1－2周时间。
 
听证会后，在不迟于立案后9个月（如果调查目标日期超过15个月的，则在调查结束前的4个月），行政法官应该向ITC提交对该案的初裁决定，说明是否存在违反337条款的行为，并对救济措施提出建议。
 
初裁做出后，ITC可以应当事人的申请或主动要求对初裁进行复审，并在初裁做出后90日内决定是否进行复审。ITC的复审决定将成为最终裁定。一旦ITC做出最终裁定和救济措施并登载于《联邦纪事》上，则终裁和救济措施均已生效。终裁发布后，被判侵权的外国产品可以保证金方式进口，直至总统审议期结束。
 
终裁做出后，ITC应将其提交美国总统审议，如美国总统在ITC裁决做出后60日内未基于政策因素予以否决，则该裁决将成为终局裁决。实践中，极少出现美国总统否决ITC终裁结果的情况。
 
特别值得注意的是，在专利侵权案件中，当事人可以通过签订和解协议解决争议，终止调查。整个337调查程序中有3次法定的和解会议，促使双方当事人达成和解。和解协议的内容通常包括：被告停止进口、原告放弃对被告的指控、授权被告使用专利、对侵权事实的认定、对争议产品的销售时间或区域的规定等。签订和解协议的当事人必须向行政法官提交一份协议文本供审查。行政法官从公共利益角度出发，审查和解协议是否存在反竞争因素以及是否违背公共利益。如果审查结果是否定性的，行政法官可以做出初裁决定，依据该协议而结束调查。如前所述，ITC有权最终决定是否结束调查。
 
337调查的救济措施：如果ITC经调查认定进口产品侵犯了美国的知识产权，ITC有权采取救济措施：（一）有限排除令，即禁止申请书中被列名的外国侵权企业的侵权产品进入美国市场；（二）普遍排除令，即不分来源地禁止所有同类侵权产品进入美国市场；（三）停止令：要求侵权企业停止侵权行为，包括停止侵权产品在美国市场上的销售、库存、宣传、广告等行为。任何违反停止令的企业将会被处以每天十万美元的罚款，或等同所涉商品当日销售额两倍的罚款，两者中取高者。（四）没收令：如果ITC曾就某一产品发布过排除令，而有关企业试图再次将其出口到美国市场，则ITC可发布没收令。根据该没收令，美国海关可以没收所有试图出口到美国的侵权产品。
 
救济措施没有确定的有效期，除非ITC认为侵权情形已不存在，否则排除令和停止令可在涉案知识产权有效期内一直执行。
 
三、337调查对我国企业的危害
 
在美国如果遇到知识产权侵权问题时，主要有三种途径可以解决：一是和知识产权所有人签定许可协议；二是权利人到美国地区法院提出侵权诉讼；三是权利人依照美国海关法第337条款要求美国国际贸易委员会（ITC）开展调查。其中337调查对于美国的知识产权所有人来说保护是非常有利，但对向美国出口的企业危害相当大，这使美国的知识产权所有人更乐于选用这种方法。而在最后的裁决中，中国产品极易被排除在美国市场之外。
 
 “337调查”是美国针对进口贸易中的一种不公平的竞争行为，对向美国出口产品的企业来说危害很大，是美国进行新时代贸易战最有力的武器，成为美国企业阻止竞争者进入美国市场最便捷的方式。它使不少抱着梦想的走向海外中国企业毁于它的手下。
 
1.应诉时间短、程序复杂，诉讼难度高、费用大，企业应诉门槛高
 
在具体法律程序操作中，美国企业申请337调查非常容易，337调查程序快捷，一般为12~15个月，特别复杂的案件不超过18个月，大大短于在美国法院进行的专利诉讼（通常需2~3年）。
 
而我国相关企业的应诉却在时间选择、费用负担、证据收集等方面存在诸多困难。应诉方需在有限的时间内，准备几乎是该知识产权相关的所有生产经营资料。例如，一个专利所涉产品若有10年的生产周期，则需要提供这10年的产品生产、销售等所有历史资料。由于337调查多涉及商标、专利以及商业秘密等问题，专业性和技术性很强，企业应诉往往需要知识产权团队和律师团队的共同合作，因此应诉费用较高。在专利337调查案件中，每家应诉企业的律师代理费用约达120~150万美元；在商标337调查案中，律师代理费用一般为50~100万美元。虽然最终诉讼费用视调查程序的阶段不同而有所差异，但高昂的诉讼费用无疑给我国实力普遍较弱的中小型涉案企业增加了很大的经济负担。
 
2. 普遍排除令措施严厉
 
337调查的制裁措施主要包括普遍排除令、有限排除令和禁止令。一旦ITC认定被告的涉案产品侵权，侵权产品将被禁止进入美国市场。其中，普遍排除令将禁止所有同类侵权产品对美出口，有时还将波及被调查产品的上下游产品，从而使我相关产品在原告知识产权有效期内全面退出美国市场。目前来看，在ITC发起的多起337调查案件中，均对我国出口产品发布了普遍排除令，对我相关产品对美出口构成严重阻碍。
 
3. 申请人可以自由选择调查时机和被调查的对象
 
由于在涉及知识产权的337调查中，立案条件未要求对美国产业造成“损害”，一些竞争对手往往选择在我出口尚未形成规模时提起337调查，或者刻意选择我国实力较弱的中小型企业作为列名被告，而回避将大型企业列为被告，企图以高昂的应诉成本迫使我国成长中的企业或者以自有品牌出口的企业放弃或退出美国市场，以打击我具有较大市场潜力、高附加值或高技术含量的产品对美出口。申请人的这种诉讼策略，再加上高昂的应诉费用，往往使我国实力较弱的企业在遭遇337调查时望而却步，放弃应诉。
 
4.不应诉即代表败诉
 
遭到337调查的企业如果不应诉就要承担败诉的结果。我国当中小企业面临应诉时间短、程序复杂，诉讼难度高、费用大，企业应诉门槛高的337调查，弱无法做到积极的应诉，将承担败诉的结果。如果被诉方在337调查时缺席，美国国际贸易委员会的行政法官还可以根据申诉方单方面提交的证据作出裁决。败诉将可能面临普遍排除令，这将对产业整体造成伤害。
 
5. 非美国企业也可申请337调查
 
国外企业在美国申请了知识产权保护，可以作为申诉方申请美国国际贸易委员会进行337调查。近年来，除美国本土企业外，越来越多的持有美国知识产权的外国企业也开始将337调查作为一种竞争策略与我产业抗衡。在2006年ITC对华发起的13起调查案中，有3起是由具有日本背景的企业提出。而我国在海外申请专利还未成规模，对337调查的这一特点无法主动利用，只能被动接受。
 
四、寻求破解之道
 
中国正在成为全球的制造业中心之一，而且中国公司自己也有能力做开发研究，中国出口到美国的产品技术含量越来越高，与专利权的关系更为密切，由于它对美国的竞争对手的威胁增大，因此，涉及337调查的案件肯定会越来越多。面对337调查可能带来的严重后果，中国企业需要寻求积极的应对措施。
 
在过去中国出口企业在337调查中的表现不尽如人意，在诉讼中往往处于被动地位。被判侵权成立的为多数，一些和解的案件中方应诉企业也要支付高额的专利许可费。然而，近年来，我国出口企业在应对国外知识产权摩擦，可谓捷报频传，在应对337调查也获得了些成绩，如今年4月，持续5年的337电池专利案最终以中国电池企业的大获全胜而告终，这不仅为中国企业继续向美国和欧盟等发达国家出口无汞碱锰电池扫清了障碍，保护了中国企业的合法权益，同时也为我国积极应对美国337调查起到了示范作用，并提供了不少可借鉴的经验。以下归纳介绍我国企业应对337调查时可采用的作法。
 
1. 克服畏难情绪，积极应诉
 
只有积极应诉才能取得的成绩。以本次2008年5月23日，美国国际贸易委员会对我国同轴电缆接头产品启动337调查为例，5月30日，机电商会在北京召开美国同轴电缆接头337调查应诉会。
 
根据美国“337条款”的规定，权利人要想阻止其所指控的产品进入美国，必须满足下列条件：①权利人在美国有可以被要求强制实施的知识产权，如果权利人曾经在美国有过有效的专利或商标等，但因为没有按照美国专利法和商标法的规定继续缴纳专利年费或商标到期后没有续展，在这种情况下，知识产权无效，权利人就无权阻止涉案产品进入美国市场；②要确认权利人的知识产权在美国是否以某种方式得到实施；③涉案产品必须是侵犯了权利人有效的知识产权。
 
与应对一般的专利侵权案件类似，对于337专利案件的辩护理由仍有一些基本类型可以遵循：
 
1）专利无效，因为这个发明是其他人做出的，或其他人在专利申请前就使用或记载了这个发明（称为在先技术）；
 
2）专利不可实施，譬如不满足专利的技术准则，或者发明者在向专利局申请时缺乏坦诚；
 
3）原告未证明（但必须证明）其在美国有足够的经济活动，以证明其有资格受到美国337调查的保护；
 
4）原告要求的赔偿不合理或者过于广泛。
 
2.寻求和解或规避
 
由于诉讼费用昂贵，和解对双方都有益处，尤其是对应诉难度高的被告企业。如果被告企业胜诉的可能性很小，则应该争取通过和原告公司谈判来取得合理和解结果。当然也可“以打求和”或“以打逼和”，通过诉讼抗辩寻求和解的砝码。
 
另外应考虑自己的财力。337调查程序紧凑、内容复杂、应诉成本高，对此企业可以考虑不争辩一些基本问题和“规避设计”，即规避有关的专利（或其它知识产权）限制，这样可以避开在侵权和合法性问题上提出争辩。
 
3.有出口计划的企业应做好知识产权战略的准备
 
我国企业近些年来对知识产权的重视有所提高，但总体还不够。面对337调查需要的快速和烦琐的应诉，企业需有备才可无患。出口企业应尽快建立自己的知识产权战略，从产品研发、专利申请、专利管理、专利布局、市场分布、了解竞争对手的专利情况等各个环节出发，全面构建企业自身的知识产权管理体系，做好“金钟罩”，从根本上提高企业防范和应对337调查和其他知识产权纠纷的能力。
出口企业也可主动了解专利权人和竞争对手的专利情况，做好研究和分析工作，在适当时候挑战对方专利，加大谈判筹码。
 
4.加强行业协调，采用狼群战略
 
由于337调查结果可能对涉案行业的同类产品都产生不利影响，因此，我国行业中介组织应承担起更加积极的作用，整合行业资源共同应对，避免337调查对行业产生负面影响。行业中介组织可加强行业协调能力，在应对国际贸易知识产权纠纷中应发挥更加重要的作用，增强行业凝聚力，集中行业力量与外国企业抗衡。行业中介组织也可关注国内外本产业的知识产权发展情况，为企业提供预警信息和本产业知识产权发展趋势分析，通过行业组织的力量，谋求政府支持，帮助行业建立长期发展规划。
 
如这次同轴电缆接头产品的337调查，涉及的中国企业有中国电子科技集团、扬州中广电子有限公司、扬州中广对外贸易有限公司和江苏邗江飞宇电子设备厂。机电商会为帮助企业做好此案应对工作，及时召开了应诉会，并组织了北京、苏州、常州等地的企业代表参加了会议，商务部公平贸易局相关业务负责同志到会指导。
 
虽然跨国巨头们知识产权深沟高垒很多，但是，科技在发展中，总有一些地方中国企业能够获得一些成果。企业应将研发和知识产权保护列入预算，有进步就申请，广种薄收，持之以恒，总会有所建树。在各自申请的基础上，中国企业应当实行联合许可，利用群体的力量与跨国巨头们谈判，力争获得比较公平的商业条件。
 
5.寻找同盟，加强宣传
 
中国企业除自己团结合作积极应对外，还应积极在美国寻找同盟军，同时加大对美国消费者的宣传，通过这些美国同盟企业去影响其他美国企业和美国政府，减少337调查的力度。
 
参考文献：
扬企应对第一例“337调查”
http://int.ipr.gov.cn/ipr/inter/info/Article.jsp?a_no=212366&col_no=1305&dir=200806
机电商会召开美国同轴电缆接头337调查应诉会
http://int.ipr.gov.cn/ipr/inter/info/Article.jsp?a_no=212712&col_no=1305&dir=200806
中国电池企业跨国应诉完胜 心情郁闷
http://int.ipr.gov.cn/ipr/inter/info/Article.jsp?a_no=213027&col_no=1305&dir=200806
美国对全球337调查的综述
http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/ztzl/hylt/usa337/bjzl/200804/t20080411_374820.html
中企八大对策应对美国"337调查" 以打破产权壁垒
http://www.cyinfor.com/Article_Show.asp?ArticleID=1893
未雨绸缪：积极应对美国337调查
http://www.szwto.gov.cn/CommonArticleDetail.aspx?MenuID=283&PageType=201&ArID=2278
美国保护知识产权337调查与企业对策
http://int.ipr.gov.cn/ipr/inter/info/Article.jsp?a_no=214434&col_no=1305&dir=200806
政策加壁垒：美对华贸易保护步步为营
http://www.sino-credit.com/sinocredit/zyzl/mysw/39458.jsp