一、问题的提出     在医事法领域，医疗专业性始终是核心范畴之一。据德国学者考证，在早期人类医学史上，医疗从业者就是具有特殊社会地位的人群，从古埃及的神职医生到印第安氏族的巫医，再到掌握各种动植物及矿类药物的古代中国医生，人们对他们崇敬备至，对需要医学的人来说，医学几乎是一种神奇的魔术。{1}而后，古希腊的《希波克拉底誓言》对充满宗教神秘色彩的医学职业进行了世俗化的关键转化，恪守医学伦理准则成为医疗专业地位的一种宣示。自此，维系医疗专业性不仅是医疗从业者的自我期许和自我定位，也是医学社会价值和人类整体福祉的集中体现。到了近代，病理的复杂性与技术的深奥性远超出普通民众的认知范围，面对疾病的痛苦，患者对医疗专业性的依赖更甚于前。而且，伴随着医学哲学从经验主义向理性主义迈进，作为科学的医学拥有了独立的学科术语和知识体系，医疗专业性不仅是必要的，而且是可能的。{2}足见，医疗专业性的“供给”方式，确实是一项需要好好规范、谋划的事业。在此中间，医疗损害责任的承担模式扮演着相当重要甚至是不可替代的角色。 　　弗里德曼曾经指出，在法律规则对行为影响的诸因素中，制裁是极为重要的，也就是说，人的行为是按奖偿和惩罚而定的。{3}循此，医疗行为的法律后果由谁承担以及如何承担，都可能会对医师的个人情感、职业理想、行为动机、角色认同、注意程度、才智发挥等方面产生影响，进而左右医疗专业性的“输送”成效。这其中的内在机理是复杂的，既有侵权责任对医疗行为的直接刺激，也有医院管制和ZF调控对医疗行为的间接影响，因而相关的制度选择有着多重诱因，不能简单地建立在单一理由上。事实上，审视法律制度设计与医疗专业性的关联性还有赖于对医疗专业性本身的理解——医师共同体自治抑或医师个人自治——这将会影响我们的学术判断。我国学界通说认为，为加强对患者合法权益的保护，应由医院对医师的过错行为承担替代侵权责任。这种观点虽难谓谬误，但却明显过于粗略，至少是一种“智识上的懒惰”，它缺少对制度适用的具体情势、实践效果的微观考察，挤压了司法自由裁量的操作空间。在这样的知识背景下，对医疗损害责任的承担模式进行细致而在场的分析，就显得尤为必要。本文正是基于这一目的而作。 二、两种责任模式 　　在漫长的人类医学史上，医师一直被视作经过医学理论教育和职业训练拥有实践技艺理性能力的专业人士，不论中西，医师均以个体身份直接向患者提供医疗服务。而医师的个人责任则与这种独立执业模式相伴而生。所谓医师责任，其实质就是医师承担的过错责任。它源于近代民法“对自己行为负责”的基本原则，其哲学依据是凝结了人类智慧光芒的理性主义。在医师责任的模式下，医师作为理性的人，有能力控制自己的决策意志和医疗行动，故而必须承担与偏离理性程度相匹配的民事责任。 　　应该说，建立在理性主义基础之上的医师责任是最契合近代医学实践的责任模式。这一点,可以从医学专业的发展史中得到印证。目前学界的主流观点认为，经验医学是人类医学的早期形态，它是对人类劳动的直接体验和社会生活的简单总结，求食本能与医药知识密不可分的史实虽然说明经验医学的产生和实践有赖于一般民众，但我国古代“医源于圣”的说法也反映了具有超凡智慧的人群对医学事业的特殊贡献。{4}然而，这一时期的“医圣人”，尚不能界定为医疗专业人士。真正意义上的医学专业，是在近代科学革命的推动下产生的。探求自然界的本质和规律的科学主义必须诉诸人的理性认知能力，医学专业性的理性主义定位成为了历史的必然。我国台湾地区学者张芸云就指出，现代社会中的专业应具有抽象的知识和应用时的个别判断这两大特征，专业人士具有的特殊知识技能不是机械性、可以标准化且可以重复操作者，而是在实践中需要就个别状况进行的具体判断。{5} 　　关于医疗专业性与理性主义的意义关联性，我们还可以从医学人类学的视角获得进一步的认识。凯博文在其1986年出版的《苦痛和疾病的社会根源》一书中曾区别病患（illness）和疾病（disease）说：病患指个体及社会网络中的成员感知症状、对症状进行分类和命名、体验症状，并通过苦痛的习惯用语和求助的途径来表达病患经验的方式；疾病则指医疗专业人员根据他们的理论模型和临床工作对病患经验进行再解释的方式。{6}换言之，医疗专业性的重要标志是理性主义的思维和话语，因而有别于经验主义的病患表达。由此可见，如果将医疗专业性理解为个体医师对医学理论知识的自主运用的话，那么，强调自由意志的过错责任无疑是最理想的制度设计。只要医疗行为符合谨慎的理性人标准，医师就不必受到来自法律和外界的监管，从而获得职业自治权，继而实现对临床决策、工作时间、服务对象、成本预算、团队组建的全面控制，医师的个人理性被发挥得淋漓尽致。 　　医疗损害责任的另一种承担模式是医院责任。与“对自己行为负责”的医师责任不同，医院责任强调“为他人行为负责”。在医院责任的视域中，医院承担医疗损害责任的法理基础不在于自身对注意义务的违反；相反，乃医院因其对医师医疗行为的控制，继而对医师过错行为承担的替代责任。医院责任的出现，是立法者为了应对不断变化的行医模式和满足日益复杂的健康需求而做出的“功利主义”努力的结果。就此而言，医院社会角色的定位，无疑构成了医院责任形态与范围的决定性因素。{7}大致上看，医院责任的发展经历了早期的作为“慈善豁免”原则例外的替代责任（vicarious liability）、中期的代理责任（agency liability）以及晚期的医院企业责任（enterprise liability）这三个阶段，明显呈现出在强化医疗机构责任的同时逐渐淡化医师个人责任的态势。{8}不消说，在医疗产业化的时代，这种相对简易且更加高效的责任模式迅速成为了各国立法的主流。 　　然而，医院责任的繁荣并非医学专业的福音，恰恰相反，医院责任的勃兴意味着医师正经历着非职业化（deprofessionalization）的过程，医师的行医行为受到了越来越多的干涉和控制，逐渐偏离了传统医学中尊重个体理性的轨迹。{9}对此，现代学者已有很多论述。譬如，马克思·韦伯将医师职业由自我雇佣转为受雇于专业机构的社会组织形式归纳为“科层化的官僚体制”（bureaucratization），认为官僚制作为一种理性和有效率的管理体制，满足了工业化大生产和社会管理复杂化的需要，在精确性、快捷性、可预期性等方面具有突出优势，其主要内容包括专业化分工、等级制、对规则的遵循和非人格化。{10}官僚制的医疗体系催生了医院责任，医师从医疗损害责任的泥潭中脱身出来，获得了更高的收入，此外，团队合作和资源调配也使医师的执业压力骤减，越来越多的医师愿意接受雇佣医生的身份；不过，上述好处都是以牺牲医疗专业性作为代价的，因为“大部分医生将被一种‘新的医学产业复合体’所雇用，其行医行为更多地受到不断增加的官僚主义理性化的制约。”{11}沿着韦伯的理论脉络，乔治·里兹尔和戴维·沃尔查克同样认为，在目前的医学实践中存在一种脱离实质合理性（强调理想，即为患者服务）而追求形式合理性（强调规则，法规和效率）的趋势。{12}质言之，工具理性取代了价值理性占据了支配地位，其结果是医院对医师的外部控制增加，危及医疗专业性。还有学者表达了类似的观点，指出医院责任的推广可能会促使医院出于规避风险加强对医师的内部监督和控制，从而出现非专业判断代替专业判断、无医疗执业资格的管理人员代替有医疗执业资格的医师进行决策的尴尬局面。{13} 　　同样值得关注还有消费者权利保护主义的发展，这是医院责任兴盛的另一重要动因。消费者权利保护主义的理论原型是边沁的功利主义哲学。边沁主张，幸福的最大化是道德的最高准则，因而在判断行为的对错及事物的好坏时应遵循结果原则和效益原则。{14}秉承这一学术路径，医疗哲学将全体患者视为享受幸福的“共同体”，一切医疗技术的应用和医疗制度的设计如果不能转化为患者利益的扩展，那么它就是一种偏见。在这种背景下，患者不再是被动接受治疗的病人，而是主动选择医疗机构的消费者。患者的“消费者”身份，彻底改变了医事立法的思维方式，利益的天平倒向了全体患者一方，加大对弱势患者的利益保护显然是题中之义。患者的利益最大化意味着，患者不仅应在医疗过程中获得更优的服务和更多的自主权，而且在医疗损害发生后应得到更有效的法律救济。在这方面，医院责任无疑比医师责任更符合损害救济普遍性与便捷性的理念。 　　综上所述，旨在评价医师个人过错行为的医师责任，支撑它的观念基础，乃是强调个体意志自由的理性主义。此种精神气质，与生物科技医学范式下的医疗专业性相得益彰，因而被传统理论认为是医学专业的最佳守护者。而以科层化的官僚主义为制度土壤的医院责任，虽能在功利主义哲学的指导下，凭借医院替代责任的确立实现患者利益的最大化，但却是以扼杀医师个性和职业自治为前提的，故而从长远来看必然会削弱医疗专业性，进而减损全人类的健康福祉。 三、一个理论误解 　　在学术实践中，“医师的自己责任乃是医疗专业性的最佳保障”，似乎已经成为累计已久的共识。以此为参照，可以引申出“医院的替代责任与医疗专业性是相互排斥”的认识。这两种判断，是一枚硬币的两面，共同揭示了“医师自治拒绝外部控制”这一核心命题。 　　当代最杰出的医学社会学家埃利奥特·弗莱德森在他经典的《医疗职业：应用知识的社会学研究》（1970年）和《职业权力：论正式知识的制度化》（1986年）这两本著作中系统阐述了“职业自治”（professional autonomy）的理论。他认为，职业自治是一种对工作具有合法性控制的状态，必须防止外部主体（客户、国家等）影响职业工作的技术性方面，确保形式知识的制度化是职业自治的惟一基础。{15}在他的后期作品中，弗莱德森修正了“绝对禁止外部控制”的观点，承认医院企业责任的存在具有合理性，至少在降低制度运作成本上是有效的，但仍坚持市场或科层制的外部控制必须以不损害医疗职业自治为前提。{16}正如美国著名医生阿诺德·雷尔曼所言，医疗服务的提供与“企业式”的商业管理具有天然的互斥性，任何对医师执业行为的“企业式”外部管制的努力都是徒劳的。{17}我们还应看到，对“外部控制”的厌恶不止是停留在医事法的理论层面，在不少国家还贯彻到司法实践中，{18}这种交织互动反过来也强化了此种观念。 　　不过，目前在各国大行其道的却是医院责任而非奉行“内部化”准则的医师责任，在这种情况下，有必要对“外部管制会削弱医疗专业性”进行理论追问和真伪验证。这种认知究竟是一种纯粹理论逻辑演绎的臆断结论，还是一种客观存在的制度规律呢？它有何论据？这些论据是怎样推导出最终结论的？假设这种认知是正确的，那它应否受到限制？大致说来，对上述疑问的解答，我们可从对医院责任的批评意见与相关回应的学术梳理中获得线索。 　　第一，关于医疗行为的控制。医院责任面临的首要批评是，医院管理方会借助各种诊疗规范、内部规章等手段影响医师的独立行为，将不可避免地导致医院管理人员“非法行医”的普遍化，掏空医疗行业准入制度。这一质疑虽不能说是假想的，但却与医疗实践的真实状况有相当大的差距，而且，也显得过于绝对。首先，医疗判断并不总是专业知识的运作结果，更多的时候是医师经验的简单再现。有研究表明，即便是在生物科技医学范式下，也很少有医疗行为是完全建立在医疗科学证据（检验结果、医学理论）基础之上，医师的临床经验在大多数常见病例中反而是最重要的。{19}与必须进行个别判断的医疗专业知识不同，临床经验具有可复制性，传递与交流不会改变其信息容量，医院管理人员的“僭越诊疗”的结果极有可能与医师“亲自上阵”的结果基本一致。{20}因此，所谓医院管制会降低医疗服务质量，绝非想象中那般严重。其次，医院的行为控制手段很多，其效力差异很大，笼统认为会削弱医师自治显然不妥。“命令式”（order）的控制手法固然与医疗专业性直接冲突，但由于医师协会的强烈反对和法律的明文禁止，这种赤裸裸的控制并不多见。实践中最常见的是“规范式”（directive）的控制手法。对那些抽象的指引性规范而言，其目的与其说是为了加强医院对医市行为的控制，还不如说是为了弥补医师知识结构缺陷、应对临床经验不足，从总体上看受到医师们（尤其是年轻医师）的普遍欢迎。{21}至于那些具体的强制性规范（如有某种症状的必须进行特定的医学检查），按照一般观念，的确会对医师的临床判断施以非专业的影响。{22}然而，美国1965年的Darling{23}案，被学者视为开启了医师行为控制的合法之门。在该案中，被告医院抗辩称，只有接受过适当医学教育并获得执业许可的医师个人才能从事诊疗行为，医院对医师的行为控制于法无据，构成“非法行医”，但法官拒绝了该理由，以医院未尽监管审查义务导致医师错误诊断为由判决医院承担侵权责任。由此可见，医院的行为控制未必会侵蚀医师的职业独立性。{24} 　　第二，关于经济利益的驱动。另外一个异常尖锐的批评是，医院责任将医疗机构推至承担医疗过错责任的“第一线”，医疗成本与法律风险的双重压力会迫使医疗机构将其经济动机“传递”给医师，经济利益将取代专业判断成为医疗决策的主导思维，最终导致“防御性医疗”（defensive medicine）局面的出现。笔者看来，这一理由不足以推导出医师责任比医院责任更优。首先，专业知识从来就不是医疗决策的惟一要素，在市场竞争的环境下，经济动机绝不可能被排除在外。{25}即便在医师责任模式下，独立执业的医师在医疗决策时也无法避免经济利益的驱动，故意诱导患者选择能给其带来最大经济收益的治疗方案。与此同时，医疗机构在任何时候都不可能单纯追求经济收益的最大化。约瑟夫·纽豪斯在1970年提出了“医院效用最大化”的行为模型，认为医院的决策偏好是用产出的数量和质量来定义的，社区声誉、慈善关怀等非经济因素都是产出质量的重要表现形式。{26}可见，既然都要处理医疗决策与经济利益的紧张关系，同为理性人的医师与医院很难说有高下之分，哪怕有人认为职业道德的制约会使医师决策更偏向于医疗专业性，这一结论仍然过于仓促。其次，社会医疗保险体系的差异会产生不同的经济诱因，只有将医师责任或医院责任置于这一大背景下观察，才能得出正确的结论。在这方面，实行“全民覆盖、人头收费”的英美两国的做法具有特别的意义。在“按人头收费”（capitation）的医保体系中，大部分的费用支出由医疗服务提供者承担，作为其雇员的医师不可能采取过度检查、加大药方的“防御性医疗”措施；{27}相反，医师却有可能为节约医疗成本而故意“克扣”医疗服务，造成“医疗不足”。{28}与此形成鲜明对比的是，在传统的“按服务收费”（fee-for-service）模式下，医疗费用支出全部由患者承担，一方面，在无须任何成本的情况下，医师通常会采取更多的医学检查等预防性措施以避免将来出现的医疗纠纷，另一方面，医师决策与医院的收入直接挂钩，医院往往会采取奖金、提成等内部激励措施敦促医师选择更为昂贵、更为复杂的治疗方案。{29}值得注意的是，“防御性医疗”这一症结不为医院责任独有，实际上，医师责任也无法根除这一弊端。而且，独立执业医师在抗风险能力方面要弱于医疗机构，其“防御性医疗”心态可能更为严重。 　　第三，关于职业道德的疏离。对医院责任的另一诘难是，即使医师存在过错，也无需承担个人责任，而失去法律的外部制约将会导致医师职业道德沦丧，形成对患者疾苦的漠然心态，这意味着医师的“职业自治”有沦为“行会自治”（guild autonomy）之危险。诚然，医疗过程中违法成本的降低乃至消失，的确会引发医师执业的“道德风险”。{30}然而，承担个人责任法律风险的免除，却不会显著降低医师执业行为的边际成本，换言之，医疗行为的外部制约机制并没有完全消失。在自由竞争环境下，患者的选择是社会对医学职业进行控制的首要方式。埃利奥特·弗莱德森在1960年对外行转诊系统的研究表明，不管外行人（患者）是否胜任，他们确实在判断医疗技术行为，也就是说，外行途径的影响和权威独立于医师之外存在，操纵着患者寻求或者不去寻求某一个医师的服务。患者这种“用脚投票”的方式迫使医师必须高度重视其社会口碑，提高服务质量，否则其职业生涯将受到损害。因此，“不应当误解医学界拥有超越患者控制的绝对自由，他们拥有的只是相自由。”{31}除此以外，同行评价、内部奖惩、行业纪律等都会对医师的经济收入和职业发展产生影响，它们虽然不以法律责任的形式出现，但却可衍生出促进医疗行为合理化的类似效果。一句话，责任风险只是医疗行为众多边际成本中的一种，仅凭对法律因素的判断不足以得出正确的结论。此外，如果撇开经济学不谈，从伦理学的角度看，医者职业道德的运行具有相对独立性。康德曾言，道德法则作为有效的法则，在于它们能够合乎理性地建立在先验原则之上并被理解为必然的，这类法则是绝对的或无条件的命令，区别于有条件遵循的技艺性命令。{32}因此，以利他主义为特征的医学道德权威只能通过延续传统、重复实践及不断宣教等先验手段获得，法律责任、经济利益等外在因素（这是条件的计算）既然无助于道德法则的形成和运行，自然也不能产生阻碍的效果。可见，担心医院责任模式将彻底瓦解医师“悲悯、同情、仁爱、关情”的“古道热肠”，可能过虑了。