来源于 《财新周刊》 2016年第8期 出版日期 2016年02月29日
建议《商业银行法》变为《银行业法》，由机构立法逐步转向机构立法与行为立法相结合，从负债业务对“银行业金融机构”进行明确界定和规范文 | 《商业银行法》修法研究小组
中国现行《商业银行法》自2003年修订以来，金融市场环境已经发生巨大变化，过去的许多规则和设计已经无法满足银行业改革创新、持续发展的现实需要，主要体现在：分业经营的立法基础与混业经营的发展实际相偏离；当前金融监管制度难以满足市场化改革的实际需要；部分条款滞后于发展实践或与其他相关法规存在冲突；重要领域的制度缺失导致创新发展过程中的规范困难，特别是对商业银行以外的其他存款类金融机构没有完善立法，只是按《银行业监督管理法》授权银监会监管。另外，对一些新型金融业态和机构的监管上，也没有明确的法律授权。
2013年，十二届全国人大常委会将《商业银行法》的修改列入立法规划中的第二类项目，即“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议”。此后经过广泛征求修改意见，2015年8月29日，全国人大常委会表决通过关于修改《中华人民共和国商业银行法》的决定（草案），删除了存贷比这一指标。
目前，《商业银行法》还需全面整体修改，以适应金融业综合化经营和金融创新所带来的变化。各方力量正积极推动相关立法研究，期望在修订《商业银行法》的基础上，尽快完善银行业的法律制度，以法先行，完善法制建设，填补法律覆盖空白，提升法律指导作用，为银行业的改革发展构建坚实的法律基础。
综合化经营的挑战和诉求
1995年版的《商业银行法》第四十三条规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。2003年修订后，把第四十三条增加了“但国家另有规定的除外”的规定，为监管部门制定配套政策、银行业试水综合化经营开了个口子。
近几年，国内商业银行面临资本市场发展、利差不断收窄和外资银行进入等多重压力，传统的以存贷款业务为主体的经营结构和以利差为主的收益结构渐渐难以为继。加之，利率市场化进程加快以及金融脱媒趋势加剧，进一步压缩国内银行业息差业务盈利空间。综合化经营已成为中国银行业经营的客观现实。财务顾问、资产托管、财富管理等新兴中间业务收入升幅较快；跨行业投资其他非银行金融机构的步伐稳步推进；国内监管机构初步建立起银行业综合化经营的监管框架。
但是，总体而言，中国商业银行以传统业务为主的结构并无根本改变，贷款在银行资产构成中仍占支配地位，高度依赖利差收入状况依然明显。与国际大型金融集团相比，中国商业银行综合化经营尚处于起步阶段。如果把中国银行业金融机构的非利息性收入与国外银行比较，中国银行业金融机构的非利息性收入占比在20%左右，远低于国外银行约50%的水平，提升空间巨大。
面对日益增强的金融创新和综合化经营的需求，监管部门择机调整了政策管制，在政策上打破了银行、证券、保险和基金业之间的资金壁垒，初步建立起银行业综合化经营的监管框架。但是，分业经营的立法基础与混业经营的发展实际相偏离。
目前，中国银行业的综合化经营一般有两种模式：一种是在法人内部做，一种是通过投资控股来做。未来金融业的综合经营更多是集团综合、法人分业。每一个独立法人不能跨业去做别的业务，惟一可跨业的法人就是银行可以在同一法人内做银行间的承购包销业务。但是，如果走这条道路，又会面临一个问题：制定银行业立法时，能不能允许银行业金融机构直接投资其他金融机构？如果不允许，商业银行的构架会发生大变化，现在多数大中型银行已经上市，调整架构的成本非常高。
资产管理业务也亟需法律规范。资产管理业务是一种信托关系，但现在的《信托法》只是一个信托关系法，并没有对信托的经营机构做出明确规定。现在商业银行已经客观上在做着信托业务，比如私人银行业务、银行理财业务，这就需要对相关业务的信托法律关系予以确认。如果通过银行业立法在资产方的管理，能够把银行现在所做的各类业务都加以规范，对于未来的健康发展是非常有好处的。
国际金融机构的成功经验表明，要保证综合化经营的持续健康发展，除了金融机构自身不断完善公司治理和风险管理，同时也需要良好的外部环境及有效的监管条件。在法律基础层面，《商业银行法》也应做出全面修订，以适应这一趋势。
完善银行业法制的几个基本原则
银行业的稳定涉及一国（地区）金融安全，银行业立法要旨在坚持几大基本原则。一是以促进银行业稳定和有效运作为核心。从国际上立法来看，加拿大、日本、韩国以及中国香港特别行政区、台湾地区等在立法宗旨中均有促进银行业稳定发展、有效运作一类的表述。二是注重保障存款人及金融消费者的权益。银行行为可能对存款人及金融消费者的财产权益产生较大影响，因此，在从社会整体利益出发要求保障银行业稳健运行的同时，也应当从具体相对方利益的角度对银行行为进行规范。三是注重本国特征和借鉴国际经验相结合。各国（地区）在银行业立法上虽有一定程度共性，但从银行业界定到规范对象范围、再到具体规则层面看，本土性特征仍十分明显。完善银行业法制既要借鉴国际先进经验，也要注重本国银行业的传统与发展方向。
关于行为立法和机构立法的选择，在考察的十个样本国家或地区中，直接采用“银行业法”（Banking Act）或类似表述的有六个——法国、德国、英国、日本、澳大利亚及中国香港，结合其立法内容来看，均为较典型的行为立法体例；直接采用“银行法”（Bank Act）表述的有三个——加拿大、韩国和中国台湾，为机构立法体例。美国银行业立法情况比较特殊，《全国性银行法案》《联邦住房贷款银行法案》等法案接近机构立法，但《诚实贷款法案》《信贷公平账单法案》等法案又从行为角度对银行业行为进行规范。
所以，从境外银行业法律制度研究看，机构立法和行为立法作为不同的立法体例同时并存。中国现行《商业银行法》采用机构立法体例，进一步完善中国银行业法律制度需考虑金融制度整体改革的需要，最好选择机构立法与行为立法相结合。因此，建议下一步全面修订《商业银行法》时，应借鉴中国香港的成熟经验，将《商业银行法》变为《银行业法》。
关于银行业立法的规范范围，可从主体范围和事项范围两个角度考察：前者着眼于受立法规范的主体，后者着眼于立法所规范的事项。从主体范围来看，各国（地区）立法的本土性特征明显，例如：法国立法将日常经营银行业务的法人定义为信贷机构，并在此概念下区分出银行、互助或合作银行、储蓄和公积金机构等主体；德国立法也在相同意义上采用信贷机构概念，但基本上将认可的信贷机构直接等同于银行，而且还将规范范围扩大到金融服务机构、金融企业等非信贷机构。
在事项范围方面，各国（地区）立法既有共性，也有个性。例如，各国（地区）银行业立法一般都包括机构设立及组织规则、经营规则、监管、境外机构分支以及法律责任等，但在是否包含存款保险计划（英国）、金融控股公司（法国）、子公司（日本）、存款人保护（法国）等方面呈现出一定的个性。
如何界定“银行业”
由于银行类金融机构业务经营的特殊性，各国（地区）金融监管部门对这类机构的设立及相关业务经营，都有较为严格的准入监管。对银行业准入进行牌照监管是国际上一种通行做法，监管主要是从存款端或是负债端加以限制，对经营范围的规定更多是与负债端相关业务相对应。实行牌照监管的前提是，明确界定“银行业”和银行业的业务范围。
中国现有的相关法律及制度未对“银行业”进行明确界定，货币当局和监管当局根据自身管理范围区分不同口径，对金融机构进行了列举。
从金融立法角度看，目前涉及的法律制度有《商业银行法》和《银行业监督管理法》。《商业银行法》规定：商业银行是指依法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。《银行业监督管理法》规定：本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。
从银监会监管范围看，2003年颁布实施并于2006年部分修订的《银行业监督管理法》中，将银行业监管对象主要分为两种并进行了不完全列举：一是本法规定的银行业金融机构；二是参照适用银行业金融机构监管规定的机构。
在人民银行的统计口径中，从2014年9月发布的《金融机构编码规范》看，银行及其他由银监会批准设立的金融机构包括：银行、城市信用合作社、农村信用合作社、农村合作银行、农村商业银行、村镇银行、农村资金互助社、财务公司、信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司、贷款公司、货币经纪公司，共计涵盖14类金融机构。
人民银行定期发布的信贷收支报表中，则从信贷统计口径对金融机构进行了详细列举，将金融机构分为存款类金融机构和信托投资公司、金融租赁公司、汽车金融服务公司、贷款公司。其中，存款类金融机构包括3家政策性银行、4家中资全国性大型、13家中资中小型银行、外资金融机构以及邮政储蓄银行、城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行、农村信用社、中资财务公司、村镇银行。以上共计涵盖15类涉及信贷统计口径的金融机构。
根据2015年1月人民银行调查统计司存贷款统计修订口径，银行分为两类：一是银行业存款类金融机构，包括国家开发银行以及政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行、邮政储蓄银行、城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行、村镇银行、外资银行、农村信用社、农村资金互助社和企业集团财务公司；二是银行业非存款类金融机构，包括信托投资公司、金融租赁公司、汽车金融服务公司、贷款公司、消费金融公司、货币经纪公司。以上共计涵盖18类金融机构。
目前，各国（地区）或国际金融组织对银行业、银行业金融机构的界定没有明确、统一标准。经营存款业务作为银行业的构成元素受到广泛的认可，只是在对存款或接受存款的认定范围上有不同程度的差异：部分国家或地区（新加坡、中国香港）根据不同机构牌照对存款的金额或期限进行明确规范；部分国家（法国）认为合伙人、股东、员工及高管提供资金不属于公众存款，同时强调银行业以自身名义承担存款偿付义务。一般意义上讲，银行业机构吸收的存款是以自己的名义使用，并应按约定要求返还本金和收益。
建议从负债方界定银行业金融机构
为规范和完善银行业金融机构经营管理行为，建立健全统一的监管标准和监管体系，建议结合国际监管经验以及中国当前监管环境、下一步金融监管目标，由现阶段机构立法逐步转向行为立法与机构立法共同导向，以维护公平有序的金融体系为目的，从负债业务对“银行业金融机构”进行界定和规范，从相同法律关系经营行为的角度进行立法整合。
依据国际上银行业立法和监管实践经验，结合遵循银行的基本职能和业务属性，我们建议将“银行业金融机构”界定为：可以吸收存款，发放贷款，并以自身信用承担债务偿付责任的企业法人。
核心要素之一：吸收存款。接受存款作为银行业的构成元素受到各国普遍认可，可参照国外做法，将能否吸收存款作为界定和监管银行业金融机构的主要标准。其中，存款业务是指银行业金融机构经批准从事的按约定形式、期限、利率等条件有偿吸收单位和个人货币资金的经营活动。
存款的吸收范围是公众存款。一是吸收公众存款，指向社会不特定对象吸收资金、出具凭证，并承诺在一定期限内还本付息的行为，包括储蓄存款（个人存款）和对公存款、人民币存款和外币存款。公众存款不是成员单位、股东、股东境内子公司等特定对象的存款，其监管目的是保护金融消费者的利益；存款人即银行的债权人指的应是不特定的大众。二是不含同业存款，无论从人民银行、银监会的统计口径和监管口径，还是从国际银行经营实践看，均无同业存款项目，同业业务相关数据均在同业往来项下而非存款项下予以反映，且同业存款不属于存款保险制度中的被保险存款。
根据存款金额大小，分为大额存款和小额存款，大、小额存款具体金额由国务院银行业监督管理机构进行规定和调整。此外，按期限划分，包括活期存款、定期存款、通知存款；按存款来源划分，包括个人存款、企事业存款、财政存款、保证金存款等。
核心要素之二：以自身信用承担债务偿付责任。信用中介是商业银行的基本职能，通过吸收存款等负债业务，集中社会闲散资金并投向社会经济各个部门。银行作为货币资本的借入者（债务人）和贷出者（债权人）实现货币资本的融通，在这个过程中，银行是以自身信用参与其中，享有债权受偿权利和承担债务偿付责任。
根据以上对“银行业金融机构”的界定及中国现阶段金融机构主要形态，符合“银行业金融机构”定义的包括：政策性银行、全国性商业银行、城市商业银行、农村商业银行、其他比照管理的商业银行、集团财务公司、融资租赁公司、消费金融公司、汽车金融公司等。外资银行、信用合作社适用《银行业法》有关规定。另外，由于货币经纪公司、第三方支付公司、信用卡公司、征信公司等单牌照公司，虽不经营存贷款业务，但主要服务于银行业机构或专门从事某一类银行业经营行为，也可以将其比照《银行业法》进行规范。
根据各类银行业金融机构主要负债业务情况，可以划分为商业银行、政策性银行、有限牌照银行。商业银行主要负债业务范围是吸收存款；政策性银行的主要负债业务范围是吸收大额存款（对公存款）、发行债券及大额存单；有限牌照金融公司的主要负债范围是吸收限定金额以上大额存款，且期限不得短于三个月。
将政策性银行纳入“银行业金融机构”的主要原因：一是根据《大额存单管理暂行办法》（人民银行公告[2015]第13号），大额存单是由银行业存款类金融机构面向非金融机构投资人发行的记账式大额存款凭证，属于一般性存款，国家开发银行作为全国性市场利率定价自律机制成员单位，符合人民银行要求的大额存单发行人条件，具备大额存单发行人资格，政策性银行面向社会公众发行存款凭证的监管限制将被打开。二是根据人民银行信贷收支统计表，截至2015年12月末，三家政策性银行单位存款（即对公存款）项下余额2.41万亿元。可见，虽然政策性银行不被允许吸收公众存款（储蓄存款），但基于贷款留存、企业合作等实际经营需求，具备有限的存款吸收职能。
根据上述核心要素界定，银行业金融机构不包括以下四类机构：一是信托投资公司。因为信托公司没有经营存款或者发放贷款的许可，也没有信用中介职能，因而不在“银行业金融机构”涵盖范围。二是金融资产管理公司。金融资产管理公司没有经营存款的许可。三是小额贷款公司。小额贷款公司资金来源渠道较窄，在“只贷不存”制度框架下，主要以股东投入的自有资本放贷，与通过吸收存款放贷具有本质区别，因此也不认为属于“银行业金融机构”。四是融资平台类互联网金融企业（不含第三方支付公司）。虽然有些互联网金融企业开展的融资（平台）类业务（如P2P业务、众筹业务等）已经实质体现为金融行为，但由于其募集的资金并非公众存款，且仅提供融资融通平台，并非以自身信用承担债务风险，与“银行业金融机构”有所区别，属于非银行业金融机构。
从负债方界定银行业金融机构有重要意义。一是推动监管目标实现的需要。在越来越多的金融机构开展跨业经营、提供各类金融服务的情况下，金融监管模式有必要进一步实现机构监管向功能监管与机构监管并重的转变。按照负债业务界定银行业金融机构并据此颁发不同牌照开展有效监管，有利于拓宽监管视角，完善金融监管体系，避免部分机构监管套利，维护金融市场公平有序。
二是弥补政策性银行的立法空白。目前我国尚无专门的政策性银行立法，可借此次修法契机对政策性银行经营行为、内部控制、资本约束、公司治理等方面进行立法规范，在《银行业法》中明确政策性银行的法律地位、权益和约束，进一步完善金融监管法律体系，弥补监管立法空白。
三是弥补互联网金融的立法空白。目前互联网金融业务立法和监管存在诸多空白，且自身管理能力较弱、风险意识也有待提高，为预防互联网金融的潜在风险，亟需监管层尽快完善立法和监管，更好地促进互联网金融业务的持续健康发展。■
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