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律师点评

上述典型案例涉及到了对对赌条款效力以及被投资公司为对赌行为提供担保效力的认定，我们对此作几点阐释：

一、什么是对赌条款？

对赌协议、对赌条款的实质是一种期权设计形式：对赌双方会在协议中约定，当某一预设条件成就时，一方可以行使某项权利；当某一预设条件不成就时，另一方可以行使某项权利。对赌条款在并购、股改等资本领域的应用非常广泛。

本案中强某对A公司进行投资而签订的《补充协议书》中的回购条款就属于对赌条款：当A公司未能在2013年6月30日前完成合格IPO时，强某可以行使要求曹某回购股权的权利。这种股权回购形式的对赌条款在投资、增资领域非常普遍。对于投资人而言，股权回购条款的制定可以有效降低投资风险；但是对于被投资人而言，在获得高额融资的同时，股权回购条款也增加了被投资人的风险。

二、对赌条款的合法性如何认定？

我们基于本案案情，仅对投资、增资领域的对赌条款合法性认定进行如下分析：

1、影响对赌条款合法性的因素

前文已述，在投资、增资领域，对赌条款主要是以股权回购形式制定的。受股权回购人范围的限制，对赌相对方主要是被投资公司及被投资公司股东。司法实践中，投资人与被投资公司对赌、还是与被投资公司股东对赌，会影响法院对于对赌条款合法性的认定。

此外，对赌条款本身的内容约定也会影响法院对于其合法性的认定。如果对赌条款存在《合同法》第五十二规定的几种情形，则对赌条款无效。

2、与被投资公司对赌的条款是否有效？

认定与被投资公司对赌的条款是否合法，需要结合公司回购股权行为的合法性进行分析。

原则上，公司不得回购本公司的股权。这一规定是为了保证公司资本的充足，保护公司债权人的合法权益，也防止股东滥用股东权利进行抽逃出资等。但是有两种情形下，公司可以回购本公司的股权：

第一、《公司法》规定的四种法定情形：收购异议股东所持股权、公司减资、公司合并、员工奖励。

第二、公司章程有特殊规定。例如某些人合性较强的有限公司，为保证所有股份均由公司内部人员持有，会在公司章程中规定“人走股留”的股权回购条款。在这种特殊情况下，如果公司与股东达成一致合意，则公司回购股权的行为是合法有效的。

在一般的对赌中，显然不存在上述任何一种公司合法进行股权回购的事由。因此，与公司进行对赌的条款被认定为无效的可能性很大。

3、与被投资公司股东对赌的条款是否有效？

自然人之间的合法股权转让行为受法律保护，投资人与被投资公司的股东进行对赌，实质就是当某一条件成就时，投资人将持有的被投资公司的股权转让给被投资公司的股东。只要股权回购（即股权转让）行为是双方一致合意，且不存在其他违法事由，投资人与被投资公司股东进行对赌的条款应是合法有效的。

三、被投资公司为对赌责任提供担保行为的合法性如何认定？

如果投资人与被投资公司进行对赌，则基本不存在被投资公司为自己提供担保的问题。

如果投资人与被投资公司股东进行对赌，被投资公司为对赌责任提供担保行为的合法性认定需从以下几方面分析：

1、程序是否合法

公司为公司股东提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，表决事项由出席会议的股东所持表决权的过半数通过。且被担保的股东不得参加担保事项的表决。违反程序的公司担保行为无效，但公司违规为股东担保并不必然影响保证合同的效力。我们此前发布的《公司违规为股东个人借款提供担保的行为是否有效》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。

2、担保行为是否损害公司、其他股东、公司债权人的合法权益

公司法规制公司为股东提供担保的行为，是为避免担保行为损害公司、公司其他中小股东、或公司债权人的利益。如果被投资公司为为对赌责任提供担保的行为是出于合法目的、且符合公司全体股东以及投资人的利益，则应认定被投资公司是该担保行为的最终受益者。此外，如果提供担保的行为也无损公司债权人的利益，则该担保行为符合公平原则，应属合法有效。

需要注意的是，认定担保行为合法性应严格遵循法定主义，即担保行为是否满足合法或非法事由的构成要件。公司法的法理精神可以辅助法官进行合法性认定，但不能作为最终法律依据。

3、投资人的合理信赖应受法律保护

前文已述，公司为股东提供担保须经法定程序，但对于投资人来说，鉴别股东会决议的真实性难度很大，法律也不应该苛求投资人追寻事实真相。如果投资人应对股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，则投资人的合理信赖应受法律保护。