定义

本文所称的借新还旧，以新贷和旧贷的贷款人、借款人同一为要件。新贷和旧贷的贷款人、借款人有其一不同者，不属于法律意义上的借新还旧，不在本文讨论之列。

本文所称的综合授信，是指商业银行在对客户的财务状况和信用风险进行综合评估的基础上，根据其能够和愿意承担的风险总量，确定授信额度和授信期限。在确定的授信额度和授信期限内，客户可以多次、循环办理相关业务，而无需逐笔审批。为匹配综合授信的业务特点，商业银行均采用最高额担保合同作为综合授信合同的从合同。

在新综合授信合同项下办理借新还旧

综合授信合同有明确的授信期限。如果授信已到期，又有办理借新还旧的业务需要，则需要在新综合授信项下办理借新换旧业务，用以偿还原综合授信项下债务，并由此产生新旧综合授信合同及其担保措施的衔接问题。

在新综合授信合同项下办理借新还旧，以相关各方重新签订综合授信合同及其项下的具体业务合同、最高额担保合同为必要，存在抵押、质押担保的，还需按照相关法律规定重新办理抵押、质押登记手续。这与单笔借款业务背景下的借新还旧基本相同。在此，笔者在借鉴前人论述和总结相关判例的基础上，结合自身在业务实践中遇到的个别情形，将相关法律风险梳理如下：

（一）保证担保

1.通常情形

以《担保法司法解释》第39条之规定，可以引申出三种情形：

一是新综合授信与原综合授信的保证人为同一人；

二是新综合授信与原综合授信的保证人非同一人，但新保证人知道或应当知道新授信用途为借新还旧；

三是新综合授信与原综合授信的保证人非同一人，且新保证人不知道新授信用途为借新还旧。

前两种情形，新保证人承担保证责任，后一种情形，新保证人豁免保证责任。

因此，当新综合授信与原综合授信的保证人非同一保证人时，授信人与新保证人订立最高额保证合同时应告知其新授信用途为借新还旧。

2.特殊约定

（1）有商业银行在其最高额保证合同格式文本中明确约定：“主合同项下借款可用于借新还旧，甲方（保证人）自愿承担保证责任。”如有此事先约定，则无需另行告知新保证人授信用途为借新还旧。

（2）多数商业银行的最高额保证合同格式文本中约定有以下或类似条款：“主合同贷款人与债务人协议变更主合同的，除展期或增加保证人所担保的主债权本金数额须征得保证人的同意外，其他未加重债务人债务的情况不必取得保证人同意，保证人承诺依照变更后的主合同承担保证责任”。将贷款用于借新还旧，实际系借款用途的变更，当然属于主合同贷款人与债务人协议变更主合同的范畴。

那么，上述约定能否豁免授信人对新保证人关于新授信用途系借新还旧的告知义务？

对此，实务中有不同观点。

一种观点认为，该约定视为保证人放弃以特定的授信用途作为其承担保证责任的前提。受信人将新授信用于偿还原授信，亦不能以此授信用途改变作为免除保证人对授信承担保证责任的理由。类似案例有最高人民法院（2007）民二终字第180号西藏海特实业开发有限公司与中国长城资产管理公司成都办事处、成都海成实业开发有限公司、成都市兴泰装饰工程有限公司、成都市公交瑞阳实业有限公司借款担保合同纠纷案，最高人民法院（2011）民申字第429号大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案，最高人民法院（2011）民提字第321号中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷案等。

另一种观点认为，该约定无效，不能对抗《担保法司法解释》第39条规定的因主合同变更导致保证人法定免责的情形。持类似观点的有最高人民法院（2010）民二终字第72号中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案（本案担保方式为抵押担保，但裁判意见认同在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，可以类推适用《担保法司法解释》第39条）。

由此可见，即便是最高人民法院，不同合议庭在不同时期针对不同案件，仍会作出结果截然相反的裁判，但倾向性意见应是尊重当事人的意思自治，认为约定有效。

（二）抵押担保

1.《担保法司法解释》第39条的类推适用

最高人民法院以（2014）民提字第136号中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷案，将《担保法司法解释》第39条从保证担保类推适用到抵押担保领域。据此案例，在以第三方财产设定抵押的情况下，如果该第三方不知晓新授信用途为借新还旧，可免除抵押担保责任。但该第三方也为原授信提供了抵押担保或采用债务人自有财产设定抵押的，不在此列。此观点与前述最高人民法院（2010）民二终字第72号案件的裁判意见一致。

2.追加抵押担保

在办理借新还旧时追加抵押担保的，应注意防范以下风险：

（1）破产撤销风险

追加第三方财产抵押担保的，如果抵押人在未来一年内被人民法院裁定受理破产的，依《企业破产法》第31条之规定，管理人有权请求人民法院撤销该抵押担保行为。

追加债务人财产抵押担保的，可否适用《企业破产法》第31条之规定，存在不同观点。有观点认为，不宜对金融机构在借新还旧中新设的财产担保适用该规定，理由有三：借新还旧用意为支持债务人解决财务困难，缓解债务人的经济危机，并非有意瓜分债务人财产；银行在借新还旧时要求债务人提供担保，或者债务人主动提供财产担保以获得暂缓归还贷款，是银行为降低贷款风险通常采用的做法，符合银行的规范贷款政策；如果在破产程序中撤销借新还旧中设立的担保权，有可能冲击整个借贷市场的稳定关系，使银行忌惮采取借新还旧，堵死债务人在陷入财务困难时的融资渠道，势必使一些处于破产边缘的债务人加速陷入破产境地（见《新破产法疑难解读与实务操作》，王东敏著，法律出版社2007年7月出版）。亦有观点认为，该行为实际上以变通的方式发挥了对原来没有财产担保的债务提供财产担保的效用，应属矫正偏颇行为的破产撤销权的行使范围。盖因：从债务人角度分析，之所以办理借新还旧，说明债务人缺乏以自有资金偿还债务的能力，此时债务人事实上或已陷入破产境地，而借新还旧并未实际增加债务人的营运资金，只是贷款归还期限得以延长；从债权人角度分析，债权人的债权数额未发生变动，但其持有债权的保障措施却发生了实质改善；从债务人的外部普通债权人角度分析，意味着可供清偿财产的减少，而贷款期限的延长并不足以改变普通债权人清偿利益降低的格局（见《既存债务追加物保的破产撤销问题》，任一民，《法学》2015年第10期）。笔者同意后一种观点。

（2）恶意抵押撤销风险

追加债务人财产抵押担保的，应防范债务人的其他普通债权人依《担保法司法解释》第69条，以商业银行与债务人恶意串通损害其他债权人利益为由行使撤销权的风险。但是，因证明“恶意串通”的举证责任由主张撤销一方承担，而所谓“恶意”作为当事人的一种主观意识，较难提供证据证明，故撤销权行使的难度较大。对商业银行来讲，此种风险相对较小。

3.办理抵押登记的操作

在新授信项下办理借新还旧，用以偿还原授信，按照《物权法》第177条之规定，因原授信项下主债权清偿使担保物权归于消灭，所以应在针对新授信重新签订最高额抵押担保合同，并办理抵押登记授信（如需），否则新综合授信将陷于脱保的境地（相关案例见《利群公司与大地公司抵押权纠纷上诉案—如何认定金融机构“贷新还旧”时抵押权的设立时间》，辛正郁、刘高，《民事审判指导与参考》2013年第4辑）。

实践中，新旧综合授信的抵押登记衔接一般采取以下两种方式：

（1）直接在原抵押登记基础上办理第二顺位抵押登记，借新还旧后，原授信主债权清偿，第一顺位抵押权随之消灭。第二顺位抵押权自然递进为第一顺位。此种操作方法不适用于前期已存在抵押权人非原授信债权人的顺位抵押的情况。

但是，如果抵押登记机构不受理抵押物所担保主债权合计金额已超过抵押物评估价值的登记（抵押登记机构的主要依据是《担保法》第35条和《城市房地产抵押管理办法》第9条，但笔者认为，依据《物权法》第13条和《担保法司法解释》第51条之规定，事实上已不再禁止超额抵押，本文在此不再展开论述），或者抵押登记机构直接规定不受理顺位抵押登记，则上述操作无法实现，而只能采用下述第二种操作方式。

（2）先行解除原综合授信项下的抵押登记，再重新办理对应新综合授信项下主债权的抵押登记。此种操作方式应当特别注意解押与重押的衔接问题，至少应做到同时向抵押登记机关递交解押手续和重押手续，以避免原抵押登记解除后抵押人拒绝配合办理重新抵押登记或者原抵押登记接触后抵押物被第三方债权人查封的情形出现。

（三）质押担保

1.关于质押担保是否适用《担保法司法解释》第39条之规定

，目前无权威案例，但从担保的性质和特征来看，笔者认为，应参照抵押担保类推适用《担保法司法解释》第39条之规定。

2.追加质押担保同样适用《企业破产法》第31条和《担保法司法解释》第69条之规定

，需防范破产撤销和恶意质押撤销之风险。

3.对于需要办理登记的质押担保，

动产质押无法办理顺位质押，而权利质押虽有部分登记机关受理股权和应收账款的顺位质押，但其合法性存疑，故笔者认为，只能通过先行解除原质押登记再重新办理的方法实现新旧综合授信担保的衔接。