90年代以后，我国为了加大引入外商投资的力度，通过税收立法与地方法律层面给予各项优惠的形式给予直接到大陆投资设立企业的外商多重优惠。实践中，这样的优惠政策遇到了“政策套利”的情况，即大陆自然人通过各种方式在境外设立公司，然后再由该境外公司投资回到大陆设立外商投资企业，使其得以享受此类优惠。
此外，随着90年代国际资本市场热度的飙升，不少企业也开始考虑采用境外公司持股境内公司的架构将境内优质资产摆上境外上市。
有鉴于以上背景，2005年国家外汇管理局颁布了“汇发75号文”，即《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》。该文件对特殊目的公司与返程投资行为进行了首次的定义。
根据75号文，特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资(包括可转换债融资)为目的而直接设立或间接控制的境外企业。而返程投资指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。
75号文要求对设立特殊目的公司的行为进行前置审批，以监管境内企业希望将资产拿去境外上市的行为。但反过来，对于境内人士使用境外资产并通过境外公司投资到大陆的行为并未有约束。
2014年，针对新的形势，国家外汇管理局颁布了“汇发37号文”，用于替代原来的“汇发75号文”。新的37号文对特殊目的公司的定义进行了修改，按照新的定义，不仅以融资为目的以境内资产在境外成立公司才算特殊目的公司，以投资为目的成立也算。此外，只要是以投资或者融资为目的，境内自然人使用在境外的资产成立境外公司，也算作是特殊目的公司。
05年75号文与14年37号文相隔了十年，按理说不能将37号文追溯适用至其颁布前的投资行为之中。但37号文第十一条却规定：“本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。”
此举带来了本文所提的问题：原不符合75号文特殊目的公司定义，因此不必登记的投资情形，突然就被要求补登记，补了还可能会受处罚。
实务中，补登记又并非仅仅补充登记信息那么简单。
在37号文颁布实施前，境外公司在投资设立境内外商投资企业时，需要在外管局相关注册申请文件中勾选“非返程投资”的选项，并做出相关承诺。37号文颁布后，由于追溯适用，原来某些不属于特殊目的公司的境外企业将会被视为特殊目的公司，它们在大陆的投资行为便成为“返程投资”。对于这些企业而言，若去办理补登记，就意味着需要先承认此前承诺的“非返程投资”事宜不实，而后方可进一步办理补登记，并等待外管局的处罚决定。
对于希望A股IPO的发行人而言，其外商投资企业的身份，只要历史沿革中曾经存在，就绕不过外管局方面的相关补登记事宜的论述。补登记事宜在全国各地的外管局实践中却存在不同做法，最终导致了这样的局面：
在某些城市，发行人愿意接受处罚办理补登记，当地外管局不让办；
在另一些城市，发行人据理力争不办理补登记，但相关银行、外管局窗口部门却要求补登记凭证作为其他业务办理的资料。
以下结合保荐机构的视角以及外管局实践的视角浅谈发行人外汇补登记“卡住了”怎么办。
若发行人的原股东是境外公司，且该境外公司穿透后的投资者是境内自然人，则在外汇管理层面涉及以下两个需要审查的合规问题：
境内自然人成立境外公司的出资来源；
外资股东的身份是否是特殊目的公司；
外资股东成立发行人是否属于返程投资；
就问题1而言，审查的目的是对当时自然人成立外资公司是否违反《国家外汇管理局关于简化境外投资外汇资金来源审查有关问题的通知》（汇发[2003]43号）。由于以前从境内用汇、购汇流程复杂，审核难度较高，那时候境内自然人到境外成立公司，往往并没有实际履行出资义务，或动用个人关系借用境外朋友的资金进行出资。若实际并无出资，或出资不涉及从境内付汇、用汇，则不属于汇发43号文的管辖范畴。
就问题2而言，对外资股东身份的认定，保荐实务中的做法随着法规的更迭也发生了较大改变。
在75号文出台后，37号文出台前，由于特殊目的公司的定义范围有限，若发行人的原境外股东实际上并未出于境外上市目的而设立，保荐机构一般通过认定发行人原外资股东设立方式不符合特殊目的公司的定义来判断外资股东并非特殊目的公司。这个时期的案例已经有很多人研究，包括中际装备（300308,2012年过会）、（冠昊生物300238,2011年过会）、雅本化学（300261,2011年过会）、爱康科技（002610,2011年过会）、圣莱达（002473,2010年过会）、安居宝（300155,2010年过会）与希努尔（002485,2010年过会）。
反之，若这段期间内，发行人原股东确实是为了发行人在境外上市设立，最终又改变主意拆除境外上市股权架构回到A股上市的，则如实按特殊目的公司、返程投资披露，并需要检视发行人及相关自然人是否办理了外汇登记。类似的案例有思美传媒（002712）、应流股份（603308）等。
37号文出台以后，特殊目的公司的定义已经扩大了。此外，按37号文本身的规定，“本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚”。即37号文把新的特殊目的公司定义追溯沿用至该文件颁布以前。因此，即便37号文前，有发生成立境外公司但不符合75号文特殊目的公司定义的情形，现在也要按37号文规定的特殊目的公司来补登记，并可能遭受行政处罚。
有鉴于此，企业往往不会主动进行向外汇局出具说明函并办理补登记，希望不了了之。但当企业筹备A股上市时，此问题不得不解决。保荐机构往往会根据企业实情论述一下几点：
一般而言，最保守的做法是让发行人及其股东向所辖地外管局办理补登记，若有处罚也欣然接受，此事则算翻篇。由于此项处罚金额往往很小（个人不超过5万元，企业不超过30万元），所以不会构成发行人IPO的实质性障碍。
但实务中，外管局却有着自己的一套标尺。
虽然37号文出台已久，但据笔者实务中了解，外管局并未在实践层面设置37号文所称的补登记业务。目前各地外管局所认定的特殊目的公司，仍为75号文定义下“狭义”的特殊目的公司。
常见的案例是，某发行人的实际股东当年在境外成立公司，并投资到大陆设立发行人。按75号文的定义，因该境外公司出资来源并非源自境内，并未满足特殊目的公司的定义，因此在当年设立该外商投资企业时，并未在相关外管登记表格中勾选“返程投资”或者股东为“特殊目的公司”的选项。
由于外管实务中仍按照75号文的定义来办理与特殊目的公司相关的业务，所以发行人若主动向外管申请办理37号文的补登记，外管会本能地认为发行人及其相关股东当年投资到大陆时未勾选“返程投资”系虚假承诺。
另一方面，不少发行人为了A股上市，选择将原来搭建的境外控制权拆除，将控制权移回境内。相关业务的办理，涉及资本项目的外汇登记，即俗称“外转内登记”。目前该登记工作虽下放各商业银行国际部办理，但裁量权限依旧由外管局保留。要办理此业务，外管局做了资料要求，商业银行则会在此要求上只增不减要求企业提供更多资料。而在这部分资料中，一定会有企业在外管局出办理外汇补登记或登记资料。
如此一来，发行人会陷入手续难以推进的局面：由于不符合外管实务中特殊目的公司的定义，无法办理补登记。又或者需承认未申报返程投资是虚假承诺方可办理补登记，由于这违背了发行人的实情，发行人股东不会愿意采纳。而未能办理补登记，有无法在银行处办理“外转内登记”，发行人控制权回归的合规手续无法推进。
发行人的诉求很明确：
保荐机构的诉求是：
外管部门与银行的诉求是：
对企业的申请的处理必须合法合规；
尽量不出具官方兜底文件。
实践中，综合以上三方利益诉求的解决方案往往是：由发行人与保荐机构牵头先与所辖区外管局沟通，就发行人遇到的实际情况与37号文内容下应适用的处理进行交流。鉴于外管局的内部章程，外管局依旧不会允许企业在不承认此前的设立存在违反返程投资承诺的情况下就补办登记，而若承认存在违反返程投资承诺，要么对日后IPO的审查会造成较大的障碍，要么与企业事情不符，届时若被核查则与企业招股文件披露信息不一致。因此，沟通结果往往是按不办理外汇补登记的情况下，推进办理银行端“外转内”登记。
此方案的法律依据主要是《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》中的第十三项“境内居民个人特殊目的公司外汇注销登记”中的审核原则“因转股、破产、解散、清算、经营期满、身份变更等原因造成境内居民个人不再持有已登记的特殊目的公司权益的，或者不再属于需要办理特殊目的公司登记的（如因转股和身份变更致持有特殊目的公司权益但不持有境内企业权益的），适用本操作指引”。
按此方案，发行人股东仍需向外管局提起申请补登记之说明文件。外管局拒绝办理并出具书面回复，以便发行人以后作为发审时证明已向外管作出补登记尝试的文件。外管局另授意当地银行，可在发行人未提供其股东外汇补登记相关文件的前提下，受理发行人提供的其他材料，完成“外转内”登记业务的办理。
近期，此方面的案例有：奥美医疗用品股份有限公司IPO与亚士创能科技（上海）股份有限公司IPO。在这两个案例中，发行人前身及发行人关联方的前身均为外商投资企业，且其境外公司正好碰到了75号文与37号文更迭导致的认定问题。
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