一朵花与一篮花的关系。产权是一篮花，所有权是一朵花。

你虽然有一辆属于自己的汽车（包括汽车上面所有的物件），但你并不能任意地鸣笛。

一夫同学以前就发过一个原创帖，说的是如何处理外部性，那个时候我就说过：我有牛，是我对牛的所有权；你有水稻，是你有水稻的所有权；但我不能让我的牛肆意地践踏你的水稻，因为这样我侵犯了你的产权而不是所有权。

大概就这样简单吧。

曼昆说，产权是人们对自己拥有的资源行使权力的能力。 这个权力包括哪些呢？这个能力又如何理解？

我认为，这个权力指的是占有权，收益权，处置权。能力指的是行使这三种权力的权利是否可以实现，确切的讲，这一点是通过国家的法律等政治力量来保障的。

“牛肆意地践踏你的水稻”一般说来会减少粮食的产量，从而侵犯了水稻拥有者的收益权。

张五常教授是研究产权的，请参考他的著作

我不同意前面几位的观点。产权这个概念是在英美法系中产生的，在大陆法系中，并没有产权这个概念完整的定义。所有权在大陆法系中是属于物权的一种，权利结构比较完整。我给大家粘一篇文章，希望能够给大家一个大致的轮廓。我不同意作者最后对产权的归类，但是文章确实对产权和大陆法系中的物权、债权等权利有比较清晰的了解。文章的出处我忘记了，再这里向作者道歉，希望不要介意，只做学术交流用：

论产权、产权法与财产法的体系

在我国，产权是一个随着企业改革的深化而流行起来的概念。首先是政府对国有企业的放权，然后是国有企业的改制，引发了关于产权问题的激烈争论。实际上，无论是经济学界还是法学界，争论的都主要是企业法人产权。关于产权概念的争论，尽管随着中央关于“现代企业制度是‘产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学’的企业制度”的结论的作出而告一段落，但基本理论问题和实际问题并没有从根本上解决。其实，无论是从经济学的角度、还是从法学的角度，都应该在更广阔的背景下讨论这一概念----就事论事是不可能得出正确结论的。只有弄清产权与所有权的关系、产权与物权和债的关系，并从财产法体系、以及经济与法律的统一性高度来讨论这一问题，才能作出科学的结论。

产权、产权法和财产法的体系是三个紧密联系的理论概念。产权概念的科学界定，必然带来产权法的地位和体系问题以及财产法的体系的重构问题。因此，本文将产权、产权法和财产法的体系这三个问题一起讨论，在界定产权概念的基础上，分析了产权和产权关系的本质，进而建立了产权法的体系、重构了财产法的体系。

一、现有理论的缺陷

关于产权、产权法和财产法，现有理论存在着无法克服的缺陷。产权理论的主要缺陷是，无法说明产权与物权和债的关系，从而无法进入民法领域、也就难以变成法律。产权法理论的主要缺陷是，主要限于知识产权法理论，而知识产权法理论与民法的财产法理论缺乏必要的统一性。财产法体系理论的主要缺陷是，物权法和债法内容交叉，缺乏逻辑上的严密性。

1．产权

目前，关于产权的概念，我国学术界主要有以下几种。一是把产权等同于所有权。二是认为产权区别于所有权，并认为产权比所有权更宽泛。三是认为产权有别于所有权，但产权是所有权运动体系中的特定条件下的一组权利，包含在广义所有权范畴之中（为节省文字，此处不再重复其具体内容）。

上述第一种观点的缺陷在于，既不符合人们使用这一概念的实际情况，也无助于企业产权制度改革，并且产权概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二种观点的缺陷在于，虽然划分了广义产权和狭义产权，但缺乏进一步的研究，没有说明产权与物权和债的关系。因此，仍然不能解决理论分歧，也无法解决实践中企业经营权和所有权的关系问题。第三种观点的缺陷在于，虽然指出了产权的表现形式之一----委托代理关系，但经营权、产权和所有权三分法的划分也无法说明产权与物权和债的关系、因而也就难以解决企业制度安排的法律问题。

西方学者关于产权的定义，虽然不计其数，但也没有解决经济理论与法律制度的统一性问题。刘伟在《产权通论》一书中对主要的六种观点进行了比较，这些观点各有所长，但都不能说明企业法人产权的财产权性质、也无助于企业法人产权问题的合理解决 。

在我国，产权到目前为止仍然主要是一个经济学概念，法学界涉及较少。个别专著虽然涉及，但论述缺乏逻辑统一性。如有学者认为，“产权是指财产所有权与财产所有权有关的财产权。” 实际上使用的是《民法通则》的概念，与民法理论的物权是同一概念。但在产权分类中，该学者又认为产权的内涵包括所有权、他物权、债权、知识产权、人力资源权等。也有学者提到了企业法人财产权在民法中的地位问题，认为包括物权、债权和知识产权，并从物权和债权两个方面进行了论述，但无法从理论上自圆其说 。

总之，这些定义都无法与民法的财产权理论统一。而产权制度化需要法律的支持，没有法律的支持，产权概念只能停留在经济理论阶段、产权界定只能是一句空话、产权混乱状态无法解决。由于经济法理论涉及产权问题较少，只在主体的权利和义务部分关于企业的权利中简单地提到经营权，并且是以企业财产所有权、经营自主权等形式，没有深入的讨论。如杨紫?等认为，企业法人的基本权利是企业的财产所有权、企业的经营活动自主权和企业获取盈利的权利。因此，所谓产权理论在经济学与法学上的统一，就是在经济学与民法学上的统一。换句话说，研究产权，民法上的财产法和物权与债是饶不开的概念，不解决这一问题，理论就无法实现统一性。但遗憾的是，迄今为止，产权概念与民法的财产权概念的关系没有得到深入研究。

2．产权法

目前，产权法的概念主要限于知识产权法。然而，知识产权法在法律体系中的地位却不确定、与财产法的关系也没有得到深入的研究。尽管《民法通则》第五章第三节为知识产权，但民法理论界却基本上都回避讨论知识产权法的地位，也很少研究知识产权法与财产法的关系。少数学者将知识产权作为其他民事权利，认定知识产权为一种财产权利，并将其与债权进行了比较，但也没有说明其在财产法中的地位。也有学者将产权定义为财产所有权，但同时又认为知识产权具有双重性、知识产权法是调整基于智力创造活动所产生的社会关系的法律规范的总称，并认为知识产权法是一个独立法律部门，从而割断了与民法的联系。这样一来，，割裂了财产权、产权和知识产权三个概念的内在联系，知识产权丧失了理论的逻辑统一性。总之，知识产权法是一个与民法体系中的财产法基本无关的概念。

德国物权法将知识产权作为无体物排除在物权之外，认为知识产权虽然也以物权法为基础、但同时需要专门的行政法规。由于物权法是一切财产法的基础，仍然可以依据物权法原理对知识产权的拥有和使用进行解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用。可见，其理论本身存在矛盾。既然知识产权不属于物权，怎么能毫无根据地将物权法理论运用于知识产权保护？其实，这是财产权之物权和债权二分法造成的矛盾。因为知识产权只有交易才有价值，因此单纯静态的知识产权是不存在的。换句话说，知识产权不仅具有物权的性质、而且具有债的性质。至于其复杂性所需要的专门研究，属于具体操作问题，与财产权的理论划分没有关系。而涉及行政法的问题，也是个操作问题，完全可以民法和行政法都在各自的领域、从自己的角度进行研究。

关于产权法的专著，迄今国内可能只有陈大钢主编的《产权法原理与实务》这一本。并且，该书关于产权法的一般理论内容很少。该书关于产权法的定义是：“产权法是指对市场经济主体支配经济利益的范围进行分割和界定的法律规范的总称。” 从该专著关于产权客体的叙述来看，其产权法比民法之财产法的内容更加广泛，不仅包括物权和债权，还包括货币、有价证券、知识产权及劳务。从该书关于产权交易法的论述来看，其产权法既包括物权法、债权法、也包括股权法（该书的广义产权交易使用了物权交易、债权交易和股权交易三个概念，而狭义产权交易指实物部分的产权交易）。从该书的总体内容安排来看，其产权法主要是产权交易法，并且限于实物交易、即所谓狭义的产权交易法（该书四篇，除了一般理论和仲裁与诉讼外，只有产权交易法和企业破产法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏内在联系，即概念的内涵和外延缺乏统一性。

3．财产法的体系

民法学界一般认为，民法分为财产法与身份法。规范经济生活，以保护财产秩序的法律，为财产法。规范伦理关系，以保证身份秩序的法律，为身份法。物权法以规范人对物的支配关系为内容，性质上属于财产法。财产法可以分为两类，一是财产归属法，二是财产流转法。物权法有广义和狭义之分，广义物权法指财产归属法，即关于人对于财产支配关系的全部法律规范。狭义物权法仅以有体物之归属秩序为其规范范围。通常所称物权法，指狭义物权法。债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。

实际上，不仅理论上，实践中也是这样。也就是说，关于财产法的体系，无论是理论上还是实践中，目前都采取二分法，即把财产权划分为物权和债权。例如，我国《民法通则》将经营权等划归物权。物权法和债法二分法的财产法体系，将限制物权作为物权的组成部分 。这样一来，物权法的研究对象和债法的研究对象就发生了重叠和交叉，因为限制物权（他物权）都同时具有债的性质。例如，德国民商法中债权法和物权法同时研究担保问题；我国也在物权法和债法中同时研究担保问题，并将抵押权称为最重要的担保物权 、抵押权人称为债权人 （显然这里存在逻辑上的谬误----抵押权既是物权又是债权）。可见，这种划分理论是不严密的，逻辑上缺乏严格界限。从实践来看，也造成了许多混乱。例如，在国有企业问题上，把国家所有权作为物权看待，国家直接管理企业，则企业没有活力；把企业经营权作为物权对待，只强调企业和经理人员的权利、而忽视了其义务、放松所有权约束，则导致经理层权力过大，腐败和不负责任等问题无法避免。也有学者将经营权作为债来看待，提出了经营契约责任和“三层次两分离”的观点，即所有权与政权分离、国家所有权与企业经营权分离、企业经营权与经营活动权分离 。该学者提出了国有资产债权化的观点 ，但债权化的国有企业根本不是国有企业、债权化的股份制企业也根本不是股份制企业,二者都是无所有者企业。如果投资者都变成债权人，则企业就变成没有所有者的企业（如果只总经理或董事长的投资不债权化、则企业就变成了独资企业），企业与投资者的关系就变成了企业与银行的关系，这是对公司制度的否定、而公司制是现代企业的主要形式。此外，现行财产法理论也无法说明日本、韩国等国家债权物权化的现象（银行参与企业经营的所谓亚洲模式）。

现有财产法的体系的致命弱点是无法说明他物权的性质。因为在他物权中，物权和债是同时存在的，并且都是不完整的。在他物权法律关系中，双方都既是物权人、又是债人。其中出让部分所有权者既是限制物权人又是限制债权人，受让部分所有权（部分权能）者既是限制物权人又是限制债务人。这里物权和债是不可分割的，处于同一过程、是同一法律关系（产权法律关系）的不同侧面。

现有财产法理论存在的自身无法克服的矛盾，突出表现在企业法人产权和股东产权的定性上。从权利性质上来看，既然物权是支配权、债权是请求权，那么企业法人产权和股东产权属于物权还是债权？股东（特别是大股东）对企业法人财产既有部分支配权（物权），又有请求权（债权）。企业法人对企业法人财产既有部分支配权（物权）、又存在对股东的义务（债务）。从目前民法的权威理论来看（梁慧星和陈华彬总结了物权和债权的区别，这一点民法学界并无异议），股东权利既是物权（是限制物权）又是债权（是限制债权），企业法人财产权也既是物权（是限制物权）又是债务（是限制债务）。从权利发生上来看，企业法人产权既不符合物权法定主义，也不符合债权任意主义。从权利效力所及范围来看，既不是绝对权或对世权，也不是相对权或对人权。从权利效力来看，既无排他效力、也无优先效力和追及效力。

此外，从物权的本质来看，企业法人财产权和股东财产权的归属也是含糊不清的。企业法人有对物之直接支配权利，并享受其利益（有限性）；但没有排他保护绝对性。股东也享受利益，但没有排他之绝对保护性。从债权的本质来看，债是特定主体之间的法律关系 。很显然，这些问题目前的财产法理论都无法解释 。

尽管有学者已经对财产权的二分法提出批评，但其学习英美法的方案却缺乏现实性。因为我国属于大陆法系，民法的物权和债的概念无法推翻（物权和债是大陆法系民法中最基本的概念，放弃这两个概念民法将陷入混乱）。而英美法系本来就没有这种划分，法律上也没有所有权这一概念。

总之，现有理论没有说明产权、产权法与财产法的关系，产权、知识产权法和财产法本身也存在理论上难以解决的问题；这些理论也没有解决企业法人产权和股东产权问题。因此，有必要从产权概念入手，理清产权、所有权、物权、债等概念及其相互相互关系，进而解决财产法的体系问题。

二、产权的概念

要定义产权的概念，首先应对概念本身有一个正确认识。什么是概念呢？概念是“反映对象的特有属性的思维形式。”“人们通过实践，从对象的许多属性中，抽出特有属性概括而成。在概念形成阶段，人的认识已从感性认识上升到理性认识。科学认识的成果，都是通过形成各种概念来加以总结和概括的。”“概念都有内涵和外延。内涵和外延是互相联系、互相制约的。概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。明确概念的内涵和外延，才能正确地运用概念。”

什么是定义呢？定义就是用简单明确的方式来揭示词项所指称的事物的特有属性、或词项本身的含义或所指的明确词项内涵的逻辑方法。换句话说，定义是指出概念对象特有属性，从而使该概念对象和其他类似对象区别开的一种揭示概念内涵的逻辑方法。定义项包括邻近的属和种差（概念所特有的、具有差别性的属性）。根据被定义项和定义方式的不同，定义分为内涵定义、外延定义、归纳定义、语词定义及解释符号的定义等。定义规则，一是被定义项的外延和定义项的外延必须是全同关系，二是定义项中不得直接或间接包含被定义项，三是定义项中不得有含混的词语、不能用比喻，四是除非必要、定义项不得包含负词项。

概念不同于语词或词项（如姓名），语词是表达概念的语言形式、是一事物区别于他事物的符号。概念与分类联系在一起，因为种概念是基于属概念进行限制（增加内涵、减少外延）而定义的，而属概念最终是靠外延定义的、其外延是全部种概念外延的集合。定义概念应从内涵和外延两个方面进行。对于新概念，一是要确定其属概念，二是要确定其外延，三是要确定是内涵。其属概念取决于该事物的分类地位，内涵取决于外延。因此，要定义概念，首先应确定事物的分类地位和外延，然后对外延进行抽象概括。对于已经存在许多定义的概念，还要对现有概念进行分析和综合。

关于产权的概念，目前存在众多的定义，但所有定义都没有实现内涵与外延的统一。因此，有必要对产权的概念进行重新定义。定义概念关键是概念内涵与外延的统一、理论与实际的统一。统一概念的必要性体现在两个方面，一是对话和交流的需要，没有统一概念则无法实现交流和对话，特别是产权这一跨学科概念。产权作为已经存在许多定义的概念，应基于对现有概念的分析和综合，从而确定其属概念、从外延抽象出内涵。

产权和财产权英文都是property rights，而所有权英文是ownership，可见产权（财产权）和所有权是有区别的、产权和财产权有共性。尽管中外理论界对产权的定义争议很大、至今没有达成共识，但有一点是比较一致的，这就是，产权既反映人与财产的关系，又反映人与人的关系。而所有权是具有排他性的独占权，是对世权。所有权确定物的最终归属，表明主体对物独占和垄断的财产权利，是同一物上不依存于其他权利而独立存在的财产权利，是最充分最全面的权利。此外，所有权与债权的区别也是公认的。至于物权，普通法没有这一概念，但完全物权是所有权却是没有异议的。由此可见，物权（所有权）、产权（财产权）和债权是不同的概念。考虑到目前民法财产权关于物权和债权的划分，结合实践中财产权概念的广义使用和产权概念的狭义使用，我们只能将财产权定义为广义的财产权、而将产权定义为狭义的财产权。这样一来，广义财产权就至少包括了物权和债权两种财产权。再考虑到民法财产权排除了部分财产权（如知识产权），广义财产权至少应该有三种形式，即物权、债权和其他财产权。

那么，财产权中除去物权和债权之外的其他财产权有没有共同属性呢？换句话说，其他财产权是一类还是多类呢？显然，其他财产权具有共同的特征，即同时具有物权和债的特征。譬如，知识产权就同时具有物权的特征和债的特征。此外，物权中的他物权既不符合物权法的基本原则，又同时具有物权的特征和债的特征、与其他财产权具有共性。由此可见，其他财产权和他物权属于一类。考虑到这类财产权中的主体部分--企业法人产权和知识产权―都有产权字眼，将其他财产权统称产权就是顺理成章的了。再考虑到民法广义财产权与狭义财产权的划分，为了避免概念冲突，我们只能将民法的广义财产权称之为广义产权、民法的狭义财产权称之为中义产权、而将其他财产权称之为狭义产权。

综上所述，将产权分为广义产权（即目前民法上的广义财产权）、中义产权（即目前民法上的狭义财产权）和狭义产权 （即物权和债权之外的广义财产权，简称产权）是最为可行的。这既符合定义规则，也避免了概念冲突，并且实现了经济学概念与法学概念的衔接。广义产权指广义财产权，包括所有权（物权）、债权和狭义产权。狭义产权指所有权和债权之外的财产权。考虑到狭义产权都具有物权的特征和债的特征（如知识产权、企业法人产权、抵押权等），其共同本质是具有物权和债二重性，狭义产权的内涵概念也就明确了：产权（狭义产权）是同时具有物权性质和债性质的财产权，是物权和债的统一 。

三、产权是限制物权与限制债的统一

从起源来看，产权是所有者和劳动者分离的结果，是私有制发展到一定阶段的产物。在原始社会，财产共有共享，没有剩余产品，因此也不存在所有权问题。产品出现剩余以后，出现了私有制，于是出现了剩余产品归属问题。也就是说，所有权是伴随私有制出现而产生的。在奴隶社会，奴隶主不仅占有生产资料而且占有劳动者，劳动者和生产资料都是奴隶主的私有财产，即奴隶主既是生产资料的所有者又是劳动者的所有者。这时候，所有权是唯一的广义产权（财产权）形式，而且是唯一物权（完全物权）形式，所有权、物权与财产权是完全重合的，所有权的权能是完整而不可分割的。从所有者与社会的关系来看，财产权是对世权。也就是说，此时的财产权只有所有权，是完全物权、对世权。后来，由于分工和交换，产生了奴隶主之间的交易。于是，产生了人与人之间的财产关系，即债关系。因而，财产权形式发展为物权（所有权）和债权两种，财产权关系也发展为物权关系和债关系两种。

到了封建社会，劳动者从财产中独立出来，出现了劳动者与生产资料（主要是土地）的分离，即劳动者和财产所有者分离开来，而生产活动需要劳动者和生产资料结合起来才能进行。于是，产生了所有权权能的分离，劳动者（佃农）享有生产资料的占有权、使用权和部分收益权，所有者（地主）享有部分收益权和处分权；同时，产生了劳动者和所有者之间的权利和义务关系（契约之债关系），所有者的权利是收租、义务是将土地交付佃农使用，劳动者的权利是剩余收益、义务是交租。物权出现了新的形式――限制物权，分为所有者限制物权和劳动者限制物权；债也出现了新的形式------限制债，分为所有者限制债权和劳动者限制债务。这时候，物权已不仅仅表现为所有者与财产的关系，而且也表现为劳动者与财产的关系；财产关系不仅有人与财产的关系（物权关系），而且有人与人之间的权利和义务关系（债关系）。所有者与财产的关系表现为所有者物权（限制物权一），劳动者与财产的关系为劳动者物权（限制物权二）；人与财产的关系表现为限制物权，人与人之间的关系表现限制为债。也就是说，体现人与财产关系的物权已表现为完全物权和限制物权两种形式，同时体现人与人之间关系的债已表现为完全债和限制债两种形式。这样一来，劳动者既有对财产的限制物权又有对所有者的限制债务，所有者既有对财产的限制物权又有对劳动者的限制债权。于是，财产权分化为所有权（完全物权）、债权和产权三种形式，产权作为一种新的财产权形式诞生了。产权表现为两种形式，一是所有者产权，二是非所有者（劳动者）产权。所有者产权是限制物权与限制债权的统一，劳动者产权是限制物权与限制债务的统一。总之，产权已成为限制物权与限制债的统一。当然，这时的产权仅限于自然人产权，并且是初级形态的产权。

以企业法人产权为主体的现代产权是在资本主义社会形成和发展起来的，是社会化大生产的产物；是企业人格化，即法人制度的结果。特别是以公司制度为主体的现代企业制度，极大地促进了产权的发展，产权已经成为经营领域财产权的主要形式。现代产权是沿着两个不同方向发生的，一是物权（所有权）债权化，所有者成为所有权不完整、同时享有部分债权的产权人，非所有者成为分享部分所有权、同时承担部分债务的产权人；二是债权物权化，债权人成为债权不完整、同时分享部分物权的产权人，债务人成为物权不完整、同时债务也不完整的产权人。物权债权化表现在（以企业法人产权和股东产权为例），业主（所有者）变为股东（独资企业变为公司），所有者的物权部分演变成为债权、即股东同时享有部分物权（限制物权）和部分债权（限制债权），股东产权是限制物权与限制债权的统一；同时，企业法人分享限制物权、承担限制债务，企业法人产权是限制物权与限制债务的统一。债权物权化表现在，投资企业的债权演变为限制债权、同时享有限制物权，成为限制债权与限制物权的统一；被投资企业的债务演变为限制债务、同时物权演变为限制物权，成为限制债务与限制物权的统一。

现代产权既包括自然人产权又包括法人产权，并且产权形式呈现多样化发展趋势（包括企业法人产权、股东产权、担保产权、知识产权等）。由于劳动力成为商品、企业人格化，使所有者、劳动者和企业都成了平等的市场竞争主体。特别是现代公司制度的出现和发展，使物权关系和债关系不断融合。产权不仅从所有权中分化出来，而且逐步发展为财产权的主要形式。

综上所述，产权是从所有权中分化出来的一种新的财产权形式，是独立于所有权（物权）和债权的第三种财产权。产权是限制物权与限制债（限制债权或限制债务）的统一体；产权具有限制物权与限制债二重性。这就是产权的本质。

四、产权关系是静态财产关系与动态财产关系的统一

从财产关系的运动状态来看，物权是人与财产的静态关系之表现形式，只反映静态的财产关系。债是人与财产的动态关系之表现形式，只反映动态的财产关系。产权既反映静态的财产关系、又反映动态的财产关系，既是限制物权、又是限制债；产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一。

1． 物权是人与财产的静态关系之表现形式、只反映静态关系

物权是指权利人在法律规定的范围内支配一定的物，并排除他人干涉的权利。也就是说，物权作为一个法律范畴，是由法律确认的权利主体对物依法所享有的支配权利。物权是特定社会的所有制关系在法律上的表现。

物权是私有制的产物，其内涵和外延随着社会经济条件的不同而变化。物权也是资源稀缺的产物。在物质财富不能满足人们的需要时，需要以法律的形式来确定和保护一定物质财富的归属关系，承认特定人对特定物有不容他人干涉的全面支配权，即完全物权。同时，为最大限度地实现物的经济效益和社会效益，做到物尽其用、人尽其才，法律也必须确认和保护那些没有物的人可以依法或依约去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的独占性利用的权利，即限制物权。非所有者物权的出现，使所有者的完全物权也变成限制物权。于是，完全物权分割为分属不同主体的两种限制物权----所有者限制物权和非所有者限制物权。也就是说，根据权利人是对自有物享有完全的物权还是对自己或他人之物享有受限制的物权，物权分为完全物权和限制物权；根据限制物权标的物是自有物还是他人之物，限制物权分为所有者限制物权和非所有者限制物权。限制物权也是法定权利、对世权，只反映人与财产的关系。非所有者的限制物权一旦创设，即独立于所有者，成为对世权。

物权是一种财产权，具有直接的财产内容。物权的标的只能是一定的物，即权利人合法所有的自有物，或权利人依法在各自权限范围内所支配的物（限制物权是有关权利人对完全物权依法分割的结果，限制物权人在法定权限内行使自己对物的支配权）。物权是支配型财产权，自己支配（完全支配或部分支配）标的物即直接实现财产权利。物权是人与财产结合的表现形式，是一种静态的归属性的财产权，其社会机能是保护标的物的永续状态，侧重财产的静态安全。完全物权是社会财富的划分手段，限制物权是有效实现完全物权的途径。可见，物权是人与财产静态关系之表现形式。

物权只反映静态关系，是物权人的对世权。物权转移时，双方之间的关系是债关系。

2． 债是人与财产的动态关系之表现形式、只反映动态关系

债是特定当事人之间民事法律关系的内容，是按照合同约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务，是在财产流传过程中特定人之间发生的一种权利和义务。债关系作为一种财产法律关系，反映的是在财产分配、财产交换领域形成的经济流转关系，体现的是财产从一个主体转移给另一个主体的流转过程。

债关系是与物权关系相对应的一种民事关系。当财产进入流通领域后，在不同主体之间的交换便形成债，这既是一种动态的流转性的财产权又是一种人与人之间的权利和义务，其社会机能是超越时空障碍交换财产，侧重于财产的动态安全。

与物权相对应，债分为完全债和限制债。完全债包括债权和债务，是独立债，物权独立于债权人（债务人享有完全物权）。债权是物权完全脱离所有权主体后该主体的权利，是物权的转化形态，是纯粹的信用关系之表现形式。债务是非所有者为获得完全物权而付出的代价。债权人只有债权，没有物权；债务人负有债务，同时享有完全物权。限制债包括限制债权和限制债务，是非独立债，是与物权不可分割之债，是物权债权化或债权物权化之中间状态。限制债权是物权与债权之中间状态，是所有者在放弃部分物权但未成为完全债权人时所享受的权利；限制债务是物权与债务的中间状态，是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所负义务。也就是说，限制债的主体分享完全物权，同时享有限制债权或承担限制债务（如企业法人与股东之债，企业法人享有限制物权同时负有限制债务，股东享有限制物权同时享有限制债权）。可见，债关系是人与财产的动态关系，是人与人之间的关系。债是人与财产动态关系之表现形式。

债只反映动态关系，表现为债权人和债务人之间的关系。当债的表现形式处于静态时、即表现为物权。例如，当借据被盗时，借据对持有人来说就是物，其丧失的是物权。

3． 产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一

产权是自然人或法人在占有、使用、收益或处分财产过程中所享有的权利和承担的义务的集合，是除物权（即所有权）和债权之外的财产权利之统称。从产权人与产权的关系来看，产权既是对世权、对物支配权，又是排他性财产权；产权以特定物为标的。可见，符合物权的一般特征，是物权。同时，产权是所有者或非所有者基于合同，依法对自己或他人之所有物享有的某些支配权，是被分割的物权。产权人只能在法律所限定的范围内，对物行使占有、使用、收益和处分权中的某些权利。可见，产权是不完整的物权、即限制物权；产权反映静态的财产关系；产权关系是静态的财产关系。

从产权人之间的关系来看，产权关系的主体是特定的，客体是物、劳务或智力成果。产权关系是财产流转关系，反映财产在非所有者和所有者之间的流动，产权主体之间存在权利义务关系。产权制度是反映信用的一种法律制度。可见，符合债的一般特征，是债。同时，所有者产权是物权（即所有权）与债权之中间状态，是所有者未完全放弃物权而成为债权人时所享有的部分物权和部分债权的集合；非所有者产权是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所享部分物权与所负部分债务之集合。可见，产权是不完整的债、即限制债；产权反映动态的财产关系；产权关系是动态的财产关系。

综上所述，产权不仅仅是物权，而是一种具有债性质的处于物权债权化过程中的财产权；产权也不仅仅是债，而是一种具有物权性质的处于债权物权化过程中的财产权。股东产权是物权债权化过程中的财产权（没有完全债权化、即债权化过程没有完成）、是限制物权和限制债权的统一，被投资企业的产权（与股东的关系中）也是物权债权化过程中的财产权、是限制物权与限制债务的统一，投资企业产权和银行产权是债权物权化过程中的财产权（没有完全物权化、即物权化过程没有完成）、是限制物权与限制债权的统一。产权既是静态财产关系的表现形式，又是动态财产关系的表现形式，是静态财产关系与动态财产关系的统一；产权既是限制物权又是限制债，是限制物权与限制债的统一。产权具有限制物权和限制债二重性，产权关系具有静态财产关系和动态财产关系二重性。

五、产权法与财产法的体系

通过上述分析，我们不难得出产权法的定义：产权法是调整产权关系的法律规范的总称。产权即除去物权和债权之外的其他财产权；产权主要是他物权、亦即《民法通则》中所谓的“与财产所有权有关的财产权”，但同时包括过去被排除在外的其他产权，包括知识产权等。总之，凡是具有物权和债权二重性的财产权都是产权。

产权法包括用益物权法、担保物权法。用益物权包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权包括抵押权、质权、留置权、典权等。此外，根据产权标的物的特点，还可以将产权法分为企业法人产权、股东产权、知识产权等。根据权利主体的不同，可以将产权划分为自然人产权和法人产权。鉴于用益物权和担保物权与现有的理论是一致的，民法学界对此也没有什么争议，在此不在赘述。

我国目前主要的产权类型包括国有土地使用权、宅基地使用权、农地使用权（农村土地承包经营权）、企业法人产权、股东产权、抵押权、质权、留置权、采矿权、捕捞权和取水权等。

产权概念和产权法的概念理清了，财产法的体系也就凸现了。显然，财产关系有三种，一是物权关系，二是债关系，三是产权关系。相应地，财产法也分为物权法、债法和产权法。物权法的规范对象是作为对世权的物权（自物权、完整物权、即物权完全属于某一主体），仅限于财产的归属问题，只研究财产关系的静止状态。债法和产权法都以财产的流转状态为研究对象，研究财产的运动状态。其中，债权法仅以债（完整债、即债权和债务完全分属不同主体）为研究对象，研究物权（标的物）完全脱离所有者时的状态，只研究财产关系的运动状态，只存在双方关系；产权法以不完整物权（限制物权）和不完整债（限制债，包括不完整债权、即限制债权，和不完整债务、即限制债务）为研究对象，涉及多方关系，既研究财产关系的静止状态、也研究财产关系的运动状态。

相应地，民法之财产法中物权的种类划分也应调整。首先，所有权（自物权、完全物权）与限制物权（他物权、定限物权）的划分将不复存在。其次，本物权与占有的划分也不复存在，因占有属于产权。第三，普通物权与特别物权的划分也不复存在，因特别物权属于产权。

此外，过去因物权法和债法二分法造成的无法纳入财产法体系的财产也应全部纳入。这就是说，财产法中财产的概念也应调整，将全部有体物和无体物都纳入财产的范围（即使用广义的财产权概念），即财产概念的外延不再受限制、而是包括所有财产。

六、重构财产法体系的意义

产权法纳入财产法的体系、重构财产法的体系，首先可以将经济学的产权理论与法学的财产权理论结合起来，从而促进经济学和法学的发展。其次，可以解决民法内部的矛盾，实现民法理论的统一性和体系化。第三，可以解决企业制度的难题，提高企业的运营效率。第四，可以同时保护效率和公平，从而促进经济的发展。

我国是制定法国家，法学基本理论主要是从日本传来的德国理论。这决定了我们无法学习英美法的许多做法。尽管我们可以引入判例法，通过判例解决某些实际问题，但我国不可能放弃制定法、也没有必要放弃制定法。况且，大陆法系和英美法系已经呈现出相互融合的趋势。在这种情况下放弃制定法也是与历史潮流背道而驰的，是不明智的、也是不可能的。因此，法学基本理论的统一性问题需要加强研究。

英美法重视法律技术，重视法律的社会效果而轻视法学理论的统一性，也不重视理论的系统性。因此，任何法律都直接与正义原则直接相联系，即所谓看得见的正义。而正义的两个基本标准是公平和效率。无论是判例还是制定法，都直接与公平和效率原则相联系。大陆法则不同，特别是德国法，重视理论的系统性和统一性，具体法律建立在分类地位基础上、具体理论建立在基本理论基础上、具体原则建立在基本原则基础上、具体概念建立在基本概念基础上。因此，英美法可以不研究基本理论的统一性，但大陆法却不能不研究。换句话说，我国必须研究法的基本原则、基本概念和法学理论的统一性问题，否则将导致法律制度的混乱。例如，美国的公司制度的衡量标准就是公平和效率两个原则，只要符合这两个原则的行为就是合法的----其制定法和判例也是依据这两个原则创设的。而我国法律的制定却是按照其分类地位，根据其上位法的原则制定的。因此，我们必须注重基本理论、基本概念和基本原则的研究，并注重理论的系统性和统一性。否则，将导致法律的冲突和混乱。

产权理论是经济学的重要理论研究成果，对于解决现代公司制度公平和效率的问题起到了很大的推动作用。然而，由于法系不同，我们却很难学习。根本原因在于财产法体系的物权和债权二分法，导致产权概念无法纳入财产法的体系。而经济学理论和法学理论的互不相容，不仅影响了经济学的发展，而且也影响了法学的发展。产权概念是经济学与法学理论的结合点；解决了产权概念的统一性问题，制度经济学与法律经济学（实际应该称之为经济法学，因二者都以经济制度为研究对象，前者从经济学的角度、后者从法学的角度）就实现了概念统一、经济学和法学就可以展开合作。简言之，产权概念的科学界定，为经济学与法学的对话和合作开辟了道路，可以促进经济学和法学的共同发展。

财产法是民法的主体，也是市场经济最重要的法；财产法理论是民法理论的核心。因此，财产法理论的内在联系、外部关系和理论的统一性问题具有特别重要的意义。产权法的独立，实现了物权法理论的统一性和完整性，维护了物权法定主义和一物一权原则，解决了物权理论无法克服的内部矛盾。同时，也解决了债权法与物权法交叉的问题，保证了债权法的逻辑严密性，从而实现了财产法理论的内部统一性。此外，也理清了知识产权法与财产法的关系、企业法人产权法与财产法的关系，并且解决了经济学与法学理论的结合问题，从而全面理顺了财产法的外部关系。

企业法人制度设计至今缺乏法学理论基础，因此法律的制定主要依靠经济学界。这样一来以来，必然造成法律的冲突和混乱。产权法的独立、财产法体系的重构，解决了企业法人产权的性质问题、也解决了经济学与法学无法对话的问题，使企业法人制度设计有了法学理论基础，因而可以解决产权界定问题和法律的冲突问题，从而促进现代企业制度的健康发展、提高企业的运营效率。

效率与公平问题是法学理论必须面对的问题。但物权法理论只研究静态的财产权，侧重于财产权的静态保护，只有秩序价值，没有效率价值。债法理论尽管研究动态的财产权，但只研究动态的财产权，不研究静态的财产权。而现代社会最重要的的财产权形式是限制物权与限制债相统一的产权，实践已经证明产权是最有效率的财产权形式。如果民法理论不研究产权问题，其调整范围势必越来越小。并且，由于产权缺乏法律的保护，必然导致产权交易的混乱，从而影响经济效率。产权法的独立，可以使静态保护和动态保护结合起来，既保护公平又保护效率，从而保证经济高效率地有序进行。

摘要

本文将产权分为广义产权、中义产权和狭义产权（简称产权）。广义产权是指广义财产权，中义产权是指目前民法上的狭义财产权，狭义产权是除所有权（物权）和债权之外的其他财产权。广义产权既包括所有权权能完整的物权，又包括权能不完整的产权和无权能的债权。产权是所有权权能在不同主体之间分割的结果；产权具有二重性，是限制物权与限制债的统一。

本文在界定产权概念的基础上，分析了产权和产权关系的性质，进而建立了产权法的体系、重构了财产法的体系。本文认为，产权是独立于物权和债权的财产权。因此，财产权的组成部分不是物权和债权两部分，而是物权、产权和债权三部分。相应地，民法的财产法体系应包括物权法、产权法和债法三部分。

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英美财产法基本构造比较分析

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　　法与法学家们的任务就是要把社会承认的公平观念所要求的东西加以实施和使之具体化——勒内·达维德《当代主要法律体系》

　　引言：

　　一、两大法系财产法的基本构造及其历史形成

　　“欧洲人的习惯由于偶然的原因两次演化为理性的法律制度”，[1] 英国著名法学家密尔松（S.F.C.Milsom）开篇就在其代表作《普通法的历史基础》中提出了这样的论断，然而“在一位来自欧洲大陆国家的法律家看来，英国法却一直是一种特别异样和奇特的东西”，[2] 同样，也许出于并非那么偶然的原因，我国自清末聘请日本法学家参照法、德民法典制定《大清民律草案》以来，也就长期钟情于大陆法系，而将与其相对的英美判例法系视为理性的对立面长期不加注意。

　　事实上，英美法系发端于1066年诺曼征服后外族集权统治的特殊背景。作为外族进入盎格鲁—萨克逊人区域的诺曼底公爵威廉为了稳定自己的统治，一方面夺取当地反对者的全部土地以封地（feud）的形式分封给自己的重要臣属，建立了封地制度（feudalism）[3]，封地成为当时最主要的财产，封地上的种种争议成为全部财产法要解决的核心；另一方面设立王室法院作为国王代表到各地进行巡回审判，王室法院贯彻中央集权的国王的意图，既要保证统治的稳定连续又要维护诺曼贵族的特殊地位，遂在整体上接受英格兰本土各地的习惯法适用于盎格鲁—萨克逊人，而在处理诺曼人之间的争议时，特别是在许多具体制度上参考适用法国人自己的（前）罗马法知识[4]，并就土地以外的其他财产争议也类推（analogy）对不动产上各种关系（relation）的处理，来比较确定当事人权利的高下；这样，借助于巡回中对各地习惯法的统一，“普通法”传统在11、12世纪的历史条件下就开始形成，而那一时期人类的知识还没有完全打破神学阶段（孔德Auguste M.F.X. Comte）[5]的蒙昧，没有形成对法的规范性、可预期性等的充分认识，英格兰法官们并不认为自己需要为未来行为发展出什么一般原则，或确定各种关系中的权利和义务使人们获得法治的稳定性和可算度性，而仅仅直观地视自己的任务为解决个人纠纷、对非正义的结果提供救济。由此，按照当时的思维水平，[6] 以封地法（Feudal Law）为源头，依据较早统一的融入了罗马法具体制度的盎格鲁—萨克逊习惯法，形成了英美判例法的基本特征——不强调完整的立法规定，也不具备多少抽象性，而是在每一个具体的案件背景下考察具体的人和具体的物，将当事人各自的物上权利在诉讼中具体比较，定其高低优劣（better）给以保护。相对于英美法系这种6个世纪前就开始的自然演进过程，大陆法系的最终形成则是在相仿基础上进入形而上学阶段（Comte）后，人类在17世纪的历史条件下理性设计的产物。[7] 17世纪的欧洲，宗教、道德、艺术、学术无不处在激烈的对立之中，封建帝国的权力和教会的权威都丧失殆尽，最后可依赖的只剩下人本身了，“在当时人的头脑中，产生以理性为杠杆来变革已混乱到极点的欧洲的想法，并非不可思议。于是，对无限理性的信仰诞生了，”[8] 各个学科中都迅速渗透了以数学和几何学为学术模式的合理主义精神，法学也不例外，用代表着自然法的法典来规划一切的理性法时代到来了，人们自信地设想着要用一部自觉设计的、构造清晰、全面完整的立法来取代源于历史的、零散纷乱和漫无头绪的法律。借助于此前罗马法复兴和继受（Reception）中提供的对具体法律制度的丰富研究，大陆法系最终表现出法典化的基本特征——制定包罗一切的法典，以法典的规定为大前提，案件的争议为小前提，通过三段论的方法适用法律得出结论，解决纠纷，并发展到顶峰出现了《德国民法典》这部公认的以条文形式写就的潘德克顿教科书。[9] 因此可以毫不夸张地说，从形式到实质，英美判例法系和大陆法典法系之间都长期紧张着一种普遍的对立，从而产生了强烈的相互学习的必要。就大陆法系一面言之，法典本身固有的僵硬滞后性需要缓解自不待言，人类社会百余年来的发展更是产生了许多订立法典时完全没有预见到的新问题，对这些新问题的解决已超越了法典本身的内容，而必须在一定程度上转向英美法的“问题性思维（problemdenken）”[10]；除此以外，现实生活中国际一体化的大背景下，英美法系国家、特别是美国的事实强势地位也使得向英美法学习，提高法律调整的可变性和灵活性成为时代的普遍趋势。[11] [12]

　　但在这一趋势中，对英美合同法、侵权法等的研究都已结出了丰硕的成果，唯有财产法[13]在包括日本、韩国、中国大陆和台湾的整个东亚大陆法地区的研究却始终处于空白、或至少是不充分状态。迄今为止，从形式上来看，两大法系财产法在基本理念、结构、概念和运作上仍然大相径庭。英美法系财产法发端的11世纪功臣封地制度中，由于层层分封，同一块土地上产生了多种权利，[14] 为维护这种多种权利并存的封地制度的运行，英美法从一开始就倾向于把实物土地（权利载体）与地上权利分离开来，强调土地上的种种权益可以单独地分封、转让，所以它从一开始在观念上就没有“一物一权”的桎梏。后来为改善普通法院的令状制度，进一步发展出了衡平法院，衡平法院要求当事人履行义务满足对方在良心上的权利要求，于是在原来的普通法所有权外又出现了衡平所有权，这种双重权利结构彻底摆脱了实体物的束缚，而把物上权利与物视作两个彼此独立的事物分别来理解，这样就能够在每个具体的个案中具体比较这些权利，依其高低优劣给予保护；同时，英国远离波隆纳（Balogna）以来为罗马法包围的欧洲大陆的特别地理位置使它受罗马法复兴的影响较小，相对缺乏查士丁尼《民法大全》这样一种先在的万事皆备的参考法律资源，从而在审判中更多地是依靠拟制（fiction梅因）的方式，类推（analogy梅因）过去的法律关系（relation庞德）[15]来裁判现实争议；从11世纪到14世纪三百年间巡回法院制度促进形成的统一的本国习惯法也使英国法律贵族具备了较强的职业依据、政治影响和严密的组织结构，为垄断自己的知识特权而有效地排斥了法典法。这样，以具体比较为中心，以关系类推为手段，英美财产法就逐渐形成了普通法所有权、衡平所有权和占有权相并列，并以寄托关系、信托关系的推定联系其间的这样一种结构的财产法部门。[16] 由于其中权利与物完全分离的基本前提，一切能带来经济利益的对象，包括有体物、无体权利，如现代保险利益的损失、社保账户的收益，甚至人身等，只要需要，就都能纳入财产法的范围，因此英美财产法中的“财产”含义非常的灵活且不断扩充，发展到今天恰恰符合了“权利爆炸”的时代需要，能够将人们的利益都解释为一种“财产”而拟制既往的关系，适用其中的权利义务，并类推财产法中合适的救济方法给予其广泛而有效的财产性保护。相较而言，大陆法系财产法发端的14世纪文艺复兴运动中即开始强调个体的存在，表现在财产法上就是要建立私人的、单独的、绝对的所有权，绝对的所有权从此成为全部财产法的核心和源头，然后按照对它的取得或分割进一步衍生出了其他的财产法内容；到了《德国民法典》时，为了让事实上条文总有限制的法典能够适用于一切情况，实现“只听从抽象概念那种臆想的逻辑必然性（Denknotwendigkeiten）的计算过程”，而将法律的适用降为一种纯技术过程，避免法官擅权造法，[17] 便基于其体系化的理性传统，刻意追求规定的抽象性，力图通过“提取公因式（vor die Klammer zu ziehen）”的办法抽象出一般概念，由总分概念的层层演绎使民法典成为一个相互关联的严密系统，从而能发挥系统化规定的综合作用，就所面对的任何具体情况，即使包罗万象的法典中没有提供直接对应的具体规定，也能潜在地含有它的解释方法，通过对抽象的法条逻辑的因而也是科学的适用，获得一个合理的判决。在这种思想的指导下，潘德克顿学派在生活现象的基础上，对财产法（物权法）部门进行了理性的重塑，对买卖、赠与、继承等多种生活现象解释出处分行为和负担行为的两重行为，以此为支撑抽象化出了法律行为等概念，而通过界定这两重行为的性质的优先顺序，就能保证一物一权的纯粹性；从而实现了以绝对所有权为中心，辐射出用益物权、担保物权和占有这样一种结构的物权部门法。在这样的结构下，为了把绝对所有权的中心贯彻到底，保证物权和债权并列的基本结构，《德国民法典》第90条就直接规定“物为有体物”，而使法律明确保护的“财产”的范围受到了限制。

　　两大法系财产法这种历史形成的相异构造现在仍在继续着，看不到多少趋同的迹象，这一方面是由于财产法被认为是最具有地方性的知识，[18] 作为特定民族的生活的产物，“正是民族历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律才与民族情感和民族意识逐渐调适、契合不悖、融和无间”，[19] 因而是难于也不适于移植的，这样就从观念上限制了人们对他国财产法进行研究比较的兴趣，以及由此而来的相互渗透趋同的可能性；另一方面，作为一个更实际的原因，则是由两大法系、特别是英美财产法自身的发展轨迹所造成的。“同所有其他现存法律体系相比，英国法更要求探究它的历史源流……有些法系比其他法系更加有意识强调同过去的联系，更多地依赖传统的法律思想方式，而不管社会和经济如何变化，这方面当以英国为最。事实上，没有别的国家像英国那样数个世纪以来一直固守自己的法律风格，而免于其法律生活发生重大骚动”。[20] 如前文注释所说，大陆法系各国以结束治下现实的严重法律分裂和不安定状态为动机，强烈地产生了用理性编纂法典整合一切的需要和想法，因此，18世纪法典的最后付诸编纂实施实则意味着其历史的一次相对断裂和重塑，而英国的王室法院很早就通过他们的判例形成了可通行全国的普通法（common law），也就是可普遍适用的法，因而没有进行全面的法典编纂的需要，反过来，由于没有这样一个断裂式的编纂法典用理性重新整合的过程，自然演进而来的英美财产法中大部分术语的含义和负载的制度功能，就都脱胎于封建的土地分封制度而带有强烈的封建痕迹。[21] 以占有为例，英国法上的占有有“占有（possession）”和“保有（seisin）”之分，对土地的权利种类有“非自由持有（non- freehold）”和“自由持有（freehold）”之分，表面看来这两组概念中的很多权利义务内容都是重合的，对它们的区分实在毫无必要，只不过是人为设计出的一种徒增混乱的形式罢了。但如果我们撇开文本解释转向英格兰法发展的历史性理解，[22] 看到在古老的封地制度中，领主为保证自己的利益，要求在其分封的土地上能始终确定一个人实际地提供供役，因此不管如何转让，必须有一个人被赋予地产（fee）[23]，因此这个被赋予了地产（fee）的人就是直接满足领主利益的人，也就是最应保护的人，所以除了领主（在现代法律关系中演化为所有人）之外，在所有土地权利人中这个人主张的权利就是最强的，我们就能领悟，从原型上看，“保有（seisin）”和“自由持有（freehold）”强调地都是拥有地产（fee），这样，保有人和自由持有人的权利主张就是相对完全的，在权利类型上就是优于（better）“占有（possession）”和 “非自由持有（non-freehold）”的，所以当不同权利人主张的这些权利冲突时，英美法官们就以此为判决比较的根据，使前者胜诉得到保护；（除了在财产法领域的这种影响外，为了确保土地承役人的实际存在，这种权利类型在转让方面所要履行的手续也远远复杂于后者，这也就解释了为什么在合同法领域中，看上去同为大陆法理解的当事人合意，英美法却又区分出了“约定（agreement）”和“专约（covenant）”，分别适用不同的手续并产生不同的效力——前者仅是一般的债权合意，能通过口头承诺生效，后者却要盖印蜡封，手续繁杂的多，但却具有导致物权变动的效力）。随着时代的进一步发展，生活的主要内容不再是田地、庄园、庄稼和畜牧，而出现了新的财产形式，如公债、股份、知识财产、商誉、期货等，普通法法院在审判由这些导致的纠纷时采取的主要办法就是类推（analogy）过去的封地法律关系（relation），将其中的权利义务拟制适用于这些关系下的当事人，从而以旧瓶装新酒的方式对过去那些具有封建色彩的术语注入商业内容，[24] 使我们最终看到的这些术语与其“具有的实际功能之间的关系，有如英语中的拼写与发音之间的关系一样，完全是风马牛不相及的两回事”（恩格斯）。尽管这一评论未免有些夸张，但却一语中的。[25] 所以当我们直面现代英美财产法时，一旦忽视了历史的体验，直观的感觉就只能是里面充斥着混乱和矫饰了。

　　然而，尽管两大法系财产法的形式上保留着这些历史形成的巨大差异，但假如我们能透视其中，也许还是会发现二者之间其实是有很多接近的，“虽然大陆法与英美法各自的历史形成过程迥然不同，但都属于调整高度发达的工业国家的法，这就注定二者必然具有超出预想的诸多共同点”，[26]“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身”，[27] 不错，这个大写的人类生活，确实可解释为上面那种民族精神（volkgeist），但民族精神的实质中除了历史形成的特殊性之外，也许还有构成历史的人本身的普遍性——人们的需要的普遍性、人们面临问题的普遍性、人们思维能力的普遍性，等等，在早期人类反思能力及相应的反动能力还不那么强时，这种普遍性的作用也许就会超过不同民族的多样性，“人类是出于同源，因此具有同一的智力原理、同一的物质形式，所以，在相同文化状况中的人类经验的成果，在一切时代与地域中都是基本相同的。人类的智力原理，虽然由于能力各有不同而有细微的差别，但其对理想标准的追求则始终是一致的”，[28] 所以“不同法律体系的基本原则之间就是可以比较的”，[29]“象大不列颠和德国这样高度工业化和都市化国家，对于它们所面临的同样的法律问题也会找出类似的解决方法，它们可以仍旧使用由其所属法系所产生的方法，但却具有结果的相似性”。[30] 仍以上面的分歧为例。之所以几个世纪以来，英美法还坚持着它们普通法所有权和衡平所有权的双重所有权体系，而德国法区分出处分行为和负担行为的两重行为，是因为现代社会的发展产生了多层分工、大量交换的社会现实，使远距离和未来物的交易日益频繁，买卖和交付完全分离，同一物因此同时成为了两种法律关系—— 债权法律关系和物权法律关系的客体，分别作为承诺交付物和实际占有物出现在每一个法律关系中而各自表现为一个所有权，但生活经验给我们的感觉却是一个物上只可能有一个所有权，于是，这个二和一的矛盾就对人们的心智提出了共同的要求：通过法律理论去模拟或构造出一种在经验上并不存在的二分途径，从而通过一种合理的解说，解决商业社会新发展和传统所有权旧概念之间的这种冲突。正是在这样的时代要求下，我们分别看到了双重所有权或两重行为这些理论对生活的重塑，换言之，英美法和德国法面临着共同的问题和需要，凭借着各自的传统——普通法院和衡平法院/潘德克顿理性提纯——和一些历史的偶然，[31]通过权利的界分或行为的区分异曲同工地提出了自己的解决办法，它们虽然“在处理问题的技术方式上存在着重大的差异，然而却发挥着相似的功能”。[32] 因此，如果我们能够通过研究不同财产法中法律形式的枝枝丫丫，而从中抓住其要解决的实质问题的基本功能，然后再努力克服民族情结对形式的偏爱，也许即使是 “地方性”的法律之间也是完全有相互学习和借鉴的可能的。

　　二、文献综述及写作范围说明

　　如上所述，对两大法系各个法律部门的比较研究或专门研究大都集中在流转法、侵权法等领域，而在英美财产法方面，在本文立题之初国内尚没有专门的论述，但相信这个问题确已引起了其他法律人的注意，就在这两年中陆续有《美国财产法》[33]、《美国财产法与判例研究》[34]等专著面世，从形而下的角度循英美财产法的体系介绍了美国财产法律的具体制度；另有其他专业的学者研究了梅特兰、洛克等英国法律奠基人物，或者抽象地论述了财产权，私法精神等，从历史文化传统的形而上角度展开了对英美法理解的突破。[35] 本文将借鉴这些既有成果，并主要参考英文资料，采用历史的方法、比较的方法和制度的方法，从对英美财产法整体结构和法理特征的关注上对其具体制度做出研究，因为笔者深信是“制度提供了人类在其中相互影响的框架”[36]从而构成了一个社会实际的秩序，人类交往被客观地组织在这些内在的或强力的制度之中，要了解法律的结构、一般原则以及赋予其生命的精神，就应该也只能从具体的法律规范和法律制度入手。也只有这样的研究，才能通过加深对英美财产法起源的探究来实证地增进对现有制度理解的广度和深度，并拓展法学研究的视野，从法律制度的转变中描绘出社会演进的具体轨迹。

　　需要说明的是，所谓“英美财产法”是一个笼统的概念，“英美”在此指的是一个法系而不是具体的某一国，但本文写作中为功力所限，只能局限于作为此法系代表的英美两国，而对其他如加拿大、澳大利亚以及印度等做出了充分的继受和良好的改造的国家，只能遗憾地留待日后，期望能有余力做出进一步的研究了。不过，即使只是英美两国也仍是涵盖广阔而难以面面俱到的，二者不只是在具体制度上大相径庭，甚至在其背后的思想方法上也分别是形式（form）的或实质（substance）的而难以统一介绍，[37] 为此在具体写作中，选择了历史渊源部分以英国为主（当然是不包括苏格兰这个重要的例外的），现实制度上则以美国为主的办法。同样，大陆法系这一概念涵盖之广也为一文之力所不及，甚至一些比较法的大家都不认可存在这样一个统一的大陆“法圈”，而是区分出具有完全不同标志的（非婚生子女法律地位/抽象物权契约）罗马法系和德意志法系，[38] 为此，本文实际写作过程中在涉及大陆法系时选择了以德国法为主，兼及其他的办法。

　　本文首先界定英美财产法的含义和范围；然后依照英美财产法的结构（动产和不动产）介绍其内容，使读者对其产生一个大致的框架印象；进一步介绍英美财产法中的几个特殊制度（信托和寄托），这些制度如同大陆法中的请求权一样，是一种用来填平财产权利缺口的法律推定（construct）手段，作为一种中介把英美法中的各种制度联系为一个整体；在介绍之后从所有权、物权变动这两个根本问题上对两大法系财产法进行比较研究；最后则从总体上做出比较，力图明了两大法系财产法的“地方性”和相通性。在这一写作安排中，依大陆法系财产法体例当然应包括的担保物权，以及依英美法系财产法范围当然包含的继承法，本文都忽略了。这是因为对前者而言，一来在英美法系中，担保究竟属于财产法还是单独部门法，本就有不同看法；二来近年来对担保物权制度国内已有了较多的专门比较研究；[39] 三是随着资产证券化等金融创新的惊人发展，西方国家、特别是美国的担保物权制度日益膨胀，将其放在本文中一并研究，既同本文的基本风格不符，也会使文章结构如同债和合同的关系一样畸重而失去平衡。这最后一点同样也是本文思之再三、最终决定舍弃英美继承法的原因，而且继承法虽然是早期英美财产法的主要内容，但发展到现在，它除了在继承的是“财产”这一点上当然属于财产法外，在其基本内容、精神上与其他的财产法内容已完全不相干，众所周知，英美法系的体系性不强，各部分之间不是互相牵制而是平行排列的论题式处理关系，那么，希望这部分的省略应该是可以允许的。对没有省略的部分本文也不打算平均使用笔力，否则区区二十万字肯定是不敷使用的，本文名之为财产法基本构造比较分析，只打算“从远大处把握法律的全貌，以启发研究兴趣”，[40]“穷理尽微，发现其根本原则及其效用，别其类属，定其体系，而后问题乃臻明确”。[41] 对如此抽象而宽泛的论题也不可能过多地引经据典——特别是英美法中普遍适用的案例办法，而只是希望以个人的体会贯穿其中，增进人们对其的了解，为此在使读者大致了解英美财产法是什么、怎么运作的全貌后，将围绕其中的双重所有权制度（及其最重要的副产品??——信托）和地产制度展开研究，因为前者是受大陆法系训练的人理解英美财产法最大的障碍，实际上也是本文思考和写作的全部发端，而后者则是英美法系法律人看来的财产法的当然的重中之重，许多早期的、包括现代的一些比较简单的英美财产法教科书中都经常只介绍地产制度。[42]

　　三、英美财产法的突出特征及其原因——两大法系的根本差异

　　在开始正文的具体介绍之前，笔者最后还想提醒、或者说明的一点就是，在理解英美财产法时，切不可抱有大陆财产法中所有权、用益物权、担保物权的先总后分、层层权利相套的认知框架，否则唯一剩下能做的就是抱怨英美法的混乱、没有体系而无法理解了。法律是特定民族社会文化的价值、一般意识与观念的集中体现；从历史的观点看，它是民族关于冲突和忧患的规范性表达，也是特定希冀和愿望以及该国经验的反映；从普通公民来说，它并不只是法律规则的汇集，还常常是人们生活方式的一部分。如果我们在研究时抱定本国法、或者某一种理性科学的法的概念来理解它，那就实在是先入为主的。研究外国法律制度首先要做的就是放弃民族偏见，力求用生活在那个法律制度中的法律人（lawyer）的眼光去了解和理解它。有一点至少应该是可以非常确信的，那就是没有任何一种法律制度是绝对低劣、或低劣到一无可取的程度，同样，也没有任何法律制度是完美无缺而无需借鉴其他法律制度的。[43]

　　如上所述，相对于在17世纪的历史条件下形成的，就制度进行抽象思维然后用权利等概念推理演绎而成的法典中的大陆财产法，英美财产法较早开始于11世纪，当时的人类还没有能力进行这些思维抽象而只能就眼前实物进行简单的直观思考，所以其最突出的特征就是：以对象而非以权利为中心，根据具体情况作形象化观察的情境思维（falldenken），然后以提供救济为目的而不是以既有权利为依托，依据对象的具体情况分别适用既有的法律裁判规则（legal rule）或者类推创造新的法律裁判规则。让我们举遗失物的占有问题为例，大陆法系对此的办法是依照民法典中有关占有的抽象规定，展开三段论的推理过程：一，物的占有因对物有实际的控制而取得；[44] 二，拾得遗失物的人对其有实际的控制；三，故该遗失物归该拾得人占有。在这个过程中，大陆法系会通过解释何为实际的控制、何为拾得、何为遗失物（无人占有的有主动产）、何为无人占有等等，决定这样的一个推理过程是否可以被最终适用而得出遗失物归拾得人占有的判决。[45] 而在英美判例法中，即使有类似上面的抽象规定，法官们也仅仅把它们作为裁判的依据之一，而在具体的案件事实中区别：遗失的是一本从口袋中掏掉的小书还是夹在寄托给别人的保险柜夹缝里的支票，小书是遗失在公共场所书店里还是理发师的台面上抑或是银行的顾客写字台上，然后在每个案件中分别论证，拾得人和书店主 /理发师/银行的权利哪个更强（better），哪个更强（better）就保护哪个。对顾客掉在（drop）商店地板上的小书，由于开店就意味着邀请公众进入店这个空间，店主就没有排除其他人对这个空间内的书的意图，此书当然属于遗失物，应由拾得书的另一顾客取得其占有；但对掉在私人房间里的书，由于房主肯定有排除他人进自己房间的意图，这更广的意图中就包含了排除其他人对处于其中的书的意图，所以书不为他人拾得，应归房主占有；而对丢在银行中出纳台外由顾客使用的桌子上的小书，“银行房屋的占据人（occupant）而不是拾得人，才是此物的合适的保管人”，[46] 因为法院认为银行/商店的地板虽然等同于街道，不排除公众随便进入，但就其桌子等，除了允许依桌子的特定功能使用的人外仍是排除他人的；又如果书是遗落（leave）在理发师的桌子上的，理发师的权利也强于（better）发现人的，因为自愿放在桌上的东西与掉在地板上的东西又不同，所有人将书遗忘在了桌上，那就隐含着他是要请求店主理发师保护其东西的，所以推定该书的占有一被原所有人失去后就转归店主，比较于拾得人，店主的权利更强，店主取得占有。 [47]

　　可以看出，上述两大法系的推理过程中其实是有许多异曲同工之处的，大陆法系虽然曾经号称法典万能，但现在早已不再机械地适用法条，而是对法条中的既有概念进行充分的、甚至创新的解释，其中关于何时构成无人占有、即“占有是否丧失”的解释——是否偶至他人地内，屋内忘置之物的分类等，[48] 与英美法系采取的是在公共商店内还是私人房间里的区别，更有着惊人的相似；[49] 而在英美法系一面，除了查寻先例以外，美国法学会编纂的《财产法重述》也在这些判例的基础上，整理出遗失物应进一步区分为丢失物（lost property）和遗忘物（misplace）的理论，[50] 法官判案时当然可能受到这种理论的影响，而考虑案中的拾得物究竟属于丢失物还是遗忘物的范畴。可见两大法系之间并不存在一条如我们通常以为的那样深的鸿沟，或者说这条曾经可能很深的鸿沟由于二者不断靠近的努力正在逐渐缩小，但是，它从来就没有消失殆尽。在审判的整体方法上，大陆法系仍是开始于根据法典规范，判断案中的拾得物是否符合遗失物的概念构成，然后进一步细化解释；而英美法官会做的直接工作就是依照自己的正义直觉考察具体案情，比较其中各方当事人主张的高低，然后对相关的先例做出种种区别，选用其中适合于本案的，而从来不会将制定法的规定作为其司法创制的起点。

　　之所以会有这种差异，说到底是因为两大法系在对什么是法律，或者说，如何发现法律的认知上存在着根本的不同，“普通法法律家认为，法律的整体依特性而言是习惯性的和传统的。普通法法律家最大的本领是从既决案例的整体中发展出一项判决，把制定法视为只是为界定的行为情况确定一条规则，而不是可以通过类推方法从中进行推论之物……而大陆法律家则认为，法律的整体按其特性来说是立法式的，他们最大的本领是发展和使用立法条文以及通过类推对立法条文进行推论”。[51] 大陆法系的法律体现为具有高度普遍性的“法律规范（rechtsnorm，regle de droit）”。法学最初通过与道德神学相结合产生为市民的一般行为规范；后来的法学家则从日常产生的判例中研究抽象出具普遍性的法律规范；再后来曾经由法学家承担的这种作用大幅度地被立法者所继续，企图通过有组织的立法活动构建出更完善的规范体系，因此大陆法系中直接的法律载体就是法律规范——与具体个别诉讼事件没有直接联系而具有普遍性的抽象规范，在将它们适用于案情时当然就需要法官的“解释”技术来沟通具体与抽象。[52] 相对地，英美法系中长期以来并没有这样一种规范性的法律，而只有“法律裁判规则（legal rule）”，虽然人们将其似是而非地对译为了“法律规范”，但这其实是一个致命的误译，因为法律裁判规则（legal rule）并不是事先抽象存在的，而是在面对具体争议时，由审理案件的法官从上面那些先例的各个长篇大论的判决理由（ratio decidenci）中发掘出来的，[53] 至于发掘出来的究竟会是个什么样的法律裁判规则（legal rule），则与待处理的案件的具体事实、法官的个人偏好、当时的社会背景等密不可分，所以在英美法中说到legal rule，它必然是与某个具体案件联系着的，是对特定具体的现实问题的解决方法，换言之，legal rule是只存在于案件之中的，所以说英美法存在于浩如烟海的案例之中。而案件是个体化的，出现一个解决一个，归纳和演绎的基本逻辑由此就决定了，再多的先例也不可能构成大陆法律规范那种（形式上的）普遍性，更遑论体系化了，其中理所应当地存在着很多缺漏和重叠，所以法官在发掘legal rule的过程中要做的就是“区别（distinguishment）”而不是“解释”工作。[54] 虽然到了19世纪，为了消除特定社会和经济的弊端，英国人也不得不开始了自己的立法活动；但其最初的制定法只是零星和特别的规定；并采取了一种特别的“细琐冗长和卖弄学问的做法”来处理极其简单的问题——在欧洲大陆立法者仅使用单个综合性概念的场合，英国的立法者会使用五个没有增加任何意义的特殊词语， “希望在这种大量的词汇堆砌中，确保制定法意图的安全”；[55] 因为视制定法为搅扰了普通法美好和谐的法官们，设计了对制定法这个“不可避免之害”进行“限制性严格解释（strict and narrow interpretation）”的原则，采用“区别（distinguishment）”的办法，仅仅对那些“尽可能多地堆砌起来的有意义和无意义的词藻”毫无疑问地会涉及的情况才适用制定法的规定，而对其他那些只要不是毫无疑问地涉及的情况就都不适用制定法，仍根据普通法来裁决。所以英美法中虽然规定制定法优于普通法，但法官们仍通过他们发现法律的这种独特办法保持了其判例法的传统，他们对在生活现实之上抽象出的规范——即使是以制定法的形式出现了 ——也不作为其判案的唯一依据，而首先是对案情进行“区别”工作，结合具体案情分析各方当事人主张权利的高下，然后分别适用制定法或既有先例中的普通法裁判规则或新创制的裁判规则。“在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后，有一种重要的心态，即习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎为正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决……这种心态根源于那种根深蒂固的盎格鲁—萨克逊的习惯，即当情况发生时才处理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况”，[56]“这种思考方式，或许是因为作为一个数百年来生活在海洋上和航船上的民族，英国人确信生活的航程毕竟完全不同于计划的预见”。 [57]

　　在没有这种预先存在的普遍公式，或者说，普遍性的法律规范的情况下，人们接下来自然就会问的问题是，英美法官在区别判案中，比较各方当事人所主张权利的高下的根据是什么呢？答案就是以正义（justice）——表现为法官的正义直觉的正义——直接作用于审判：法官依据自己多年律师和审判工作培养出的正义直觉，[58] 针对具体案情中的争议对象，区别、选择适用可适用的（判例）法，而当根据自己的正义直觉认为适用既有判例（法）将导致不符合时代需要的正义时，就拟制类推其他法律关系创造出一项新的（判例）法。相对而言，不能说强调法典的大陆法系立足的不是正义（justice），但由于法典的存在，它的正义就直接表现为法典的理性抽象规定，这样，在正义和审判之间就隔了法典这个中介：裁决案件就是通过归类活动把特定的法律规则“适用于”争议的事实，而最理想的“可适用的”法律规则就是法典条文本身，“一调动逻辑上从大前提到小前提这根魔杖，判决就从制定法的条文中（自动）跳出来”，[59] 这就是为什么大陆法系法官判案时首先考虑的就是法典的单一规定，法典规定了遗失物的概念、占有的概念等等，只要概念上符合了，那就归拾得人。这种做法从一方面看来是简单、有效而能保证法律秩序的稳定可预期的，但反过来，“任何书写文字，只要写下来，就已经是死的，是物质性的，其精神性已不存在了”， [60] 作为我们以往经验的总结抽象，法典规范形成的只可能是一种理想类型——把一个现象中的特色凸显出来，形成一个“典范”，再用它把各种离散的现象贯穿起来，这样形成的认识典范由此就具有了非常紧密的整合程度，内在统一而稳定，但我们生活的法的世界却是一个受盖然性支配，而归根结底无法套用笛卡尔式的数学性严密真理的世界。[61] 社会生活中有无数因素，特别是主观的因素，在时时刻刻地互动着，任何一个社会现象都包含着很多模棱两可，乃至模糊不清的概念，任何一个社会现象都不可能与其他的完全相同，有些情况即使看上去很接近——都是一本书遗失了，其背后或者其背景（context）中却可能隐藏着本质上完全不同的东西——丢在私人场所的房间中了还是丢在公共场所的商店中了，丢在地板上了还是丢在台面上了……与自然科学不同的人文理论是绝不可能真正达到数字化严谨的内在逻辑性的，所以根据以往经验归纳出的韦伯式“典范”也就是不可能适用于所有的情况的。在这个意义上，和现实相比，任何人为的制度总结都必然黯然失色，而最多只是一种框架，而且永远不会是最后的框架，毫无疑问，这种暂时的框架可以帮助我们从纷扰的现象中解脱出来，把无序的世界化为有序，但它充其量也只不过是一个“权法” ——权宜之计、巧善之门而不能代替对实际情况的分析。这样想来，我们大概就能够理解了，为什么到了当今日益纷繁复杂的生活中，“一旦政治、商业或工业广泛而迅速地扩展，暂时致使变更法律成为人们的当务之急时”，[62] 大陆法系单一法典的理性规定就敌不过英美法系多个法官的正义直觉，而使看似非理性的英美法系日渐地受到了赞赏和追捧，虽然由客观决定主观的简单认识论看来，这点实在是不那么让人舒服的。[63] [64]

　　有了这些认识后，我们大概就能够对上文注释中提到的比较法大家对两大法系的精辟概括 ——救济之法与权利之法有所领悟并认同了，“英国普通法是作为一连串的救济手段而产生的，其实践的目的是为了使争议获得解决；大陆法的目的则与此相反，它是作为一种体系告诉人们，根据正义的观念社会应当确认哪些权利和义务”，[65] 换言之，规定了各种权利的是法，没有完整的规定、但能实际提供救济的也是法。借用勒内。达维的这一认识，大陆财产法是一套财产权利之法，它的基本构造就是以所有权等权利来统领财产体系，然后通过把这些权利进一步解释为物权请求权来具体地解决诉讼。总的来说，大陆法在17世纪的理性反思能力下形成，借助于罗马法的有关规定以法典形式制定为一套抽象规范，直接奠基在权利之上；因此法官的审判逻辑就是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，[66] 这样在争议和审判之间就隔了权利这层中介，而所谓“权利，指享受特定利益，法律所赋予之力……此等权利，为满足其利益，或为维护其圆满之状态，均具有或可发生一定的请求权（Anspruch），得请求他人为一定的行为（作为或不作为）”，所以大陆法系进一步思考区分出物权请求权、契约请求权、无权代理等准契约请求权、无因管理请求权、不当得利请求权、侵权行为损害赔偿请求权和其他请求权，使权利这个抽象的理论范畴得以就在理论的建构中被落到实处，通过请求权中介沟通争议和审判；在财产法律关系中，当事人以物权请求权为依据提起诉讼要求保护其权利，法官要寻求的当然就应是这一请求权的请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage），简称请求权基础（Anspruchsgrundlage），[67] 即制定法中有关财产内容的抽象法律规范，找得到就以其为根据做出判决，找不到则不予保护；这种法律思维方法必然地意味着，制定法应是尽量包罗万象的法典，使请求权基础尽可能被寻找到，反之，一旦法典中没有规定而寻找不到这样的请求权基础时大陆法官就会顿生捉襟见肘之感，不知以何为根据来得出结论，之所以对那些新出现的、尚没有请求权基础的利益法典法会感到无能为力而被视为趋于僵化，其原因也就在于此了。反观英美财产法，它仅仅是一种提供有关财产的救济的法，其基本构造中当然就没有凸现的所有权等权利，但“每个社会都会发展出在他们的成员间解决冲突的办法”，[68] 这并不妨碍它找到关系（relation）等其他途径来实现提供救济的目的。它在11世纪的简单思维能力下形成，主要是类推封地法上的各种关系以判例形式形成一套法律裁判规则（legal rule），直接奠基在正义之上；而通过类推既往的各种关系（relation），把关系中的各种权利义务直接适用于面前案件中的各方当事人，“以关系的概念处理法律问题，是根据封建保有权附属的权利义务关系类推而来的典型的普通法模式。普通法形成时主要的社会和法律制度，即地主与佃户的封建关系制度认为问题的关键不在于每个人承担了什么或已做了什么，而在于他的身份是什么，只要一方是地主，另一方是佃户，前者就有权要求佃户侍候、尊敬并效忠，后者则有权要求地主提供保护和保证，这些权利义务的存在仅仅是因为一方为地主，另一方是佃户，无论何时，只要这种关系存在，相应的权利义务也就作为法律后果而存在；权力、权利、责任和义务不是因当事人意愿所致，而是为这种关系所附带和包含；关系中就包含着保证和附随的义务，如果确实存在某种关系，一系列法律后果就随之而来，其中有一种毋须言明的保证”；[69] 在财产法律纠纷中，普通法法官在审判中依赖先在的正义直觉作出导向性的判断，然后趋向于在当事人中间找出某种关系，一般是类推为寄托（bailment）、信托（trust）、代理或受雇关系，[70] 然后将这个关系中附带（incident）着的那些权利义务直接适用于本案当事人，比较他们在这样的关系中各自的权利，对其中更好的（better）予以保护；由于在此没有也不需要权利这样一种中介，英美判例法也就不受是否存在请求权基础规范的限制，法官可根据时代的需要，通过当事人之间的相互关系的拟制把他认为一方应对另一方承担的责任塞入其中，由此证明结果的合法性，从而使普通法获得了一种自生拓展的能力，能灵活地适应发展的需要。

　　经过了这些分析后让我们再回到文首，与想当然尔的普通法是理性的对立面正相反，“普通法的创造是一场堪与其他国家的包罗万象的法典编纂相匹敌的革命”， [71]“普通法的力量来自它对具体正义的解决”，而不象“现代罗马法的力量在于抽象概念的逻辑发展”，[72] 普通法同样也是从习惯演化而来的一种理性的法律制度，这种理性，不是大陆法系法律思维追求的那种行为规范的定式化——在法律调整的领域内最大限度地布满事先确定的、任何情况下都能适用的抽象规范，而只是要求当社会秩序出现混乱时能够提供有效的救济。在普通法的技术中，“人们相信那些为社会成员和对普通人行为进行裁断的法官们所一再重申的准则乃是良好而有益的，以此方式，法官制定法便与民众的习俗、智慧及其意愿具有了最紧密的联系。而司法界的职能在于通过运用‘法律理性’来处理案件使习惯更为具体和明晰”，[73] 为了讲清究竟是哪个判例支配着当前的案件，法官同样也要通过归纳和比较，寻找各个先例实际判决的背后潜含着的一般原则，这种由判例材料中抽取一般规则的做法就把从大量事件中生成的判例组合进了既存的体系，由此一方面同样赋予了判例法以一定程度的内在体系条理化和随之而来的连续性与可预见性，另一方面还具有了比大陆法系更胜一筹的可变性和灵活适应性。特别是英美法借助关系类推实现的“旧瓶装新酒”的办法，虽然导致了人们理解上的困难甚至混乱，但它却在实际生活中通过相同概念外延的逐渐转化，在极大程度上淡化了新与旧的截然对立，由此不但可能很好地解释英国法律人对其判例传统的顽固维护，而且完全可能成为英国社会演进采改良型进路的一个制度性注脚，这是非常值得我们关注和研究的。

　　注释：

　　[1] S.F.C.米尔松《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社，1999年版。引言I页。

　　[2]（德）K.茨威格特，H.克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版。第333页。

　　[3] 依Black‘s Law Dictionary （7th ed.），“封地（feud）”和下文第——页提到的“地产（fee）”是可互换的概念，本文鉴于前者更多用于实物土地场合，后者则普遍用在多种地产权利的名称中，如（无条件继承）完全地产（fee simple）或限嗣继承地产（fee tail）等，（详见下文第二章的解释），将它们分别翻译为封地（feud）和地产（fee）。由封地（feud）加上词根变化而来的封地制度（feudalism），在我国多翻译为封建制度，但鉴于这个概念给人以更多历史分期或意识形态上的联想而不强调具体民法制度的构建，本文采用了其本意 ——封地制度（feudalism）的译法。

　　[4] 指查士丁尼《民法大全》之前的罗马法内容。“拜占庭罗马法并未完全再现早期的法律，《民法大全》毕竟是经过精心筛选、慎重取舍的产物，无论在一般观点或是具体问题方面，它都不同于古典时期的法律。”参见Glendon《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社，1993年版。第13页。

　　[5] 参见，J·W·汤普森《历史著作史》，商务印书馆，1988年版。第3页。

　　[6] 其实早在希腊时代，伟大的思想家们已经认识到了“法律根本上是保持现状和社会秩序的一种办法”，see， James V. Calvi American Law and Legal Systems， 4th ed. Pearson Education Inc. 2000， p.22.只是在希腊罗马时代后欧洲为所谓的蛮族部落（barbarian tribes）统治，再加上神学的束缚，欧洲社会实质是经历了一种倒退，人们的个性、思维都被严重地禁锢，从4世纪到14世纪进入了长达千年的中世纪“黑暗时期”，直到后来随着城市和商业的兴起才逐渐开始打破这种桎梏，要求恢复并强调理性思维能力，而为了对抗当时的社会统治思想人们只能向更早的历史去寻找这种资源，所以人文主义运动会以复兴古典的古代精神、模仿古代文化、再现西塞罗那种普遍人格的人类形象为宗旨，此后的欧洲由此得以恢复并发展了对法的规范性和法治的稳定性等的认识，大陆法系当此形成时期当然深受这一影响，但英美普通法系此前已经形成，法律贵族得以借助普通法对抗于它，所以影响不深。所以本文主张，两大法系传统开始于不同时期的人们的思维能力是二者区别的一个非常重要的原因。这同时也说明了，历史从来就不是直线型的不断进步的。

　　[7] 13世纪时各大学恢复罗马法的研究，拉开了梅特兰所称的三R运动之一的罗马法复兴的序幕，此后的5时个世纪中各国一直在学说的影响下开展法的实际工作， “从科学观点看，罗马日耳曼法系出现的时代是13世纪。直到那是为止，毫无疑问，存在着将来用以构成法系的成分；但如讲体系，也许甚至连讲‘法’，似乎还为时过早”，在这之后进入大陆法系的近代时期：即受到立法的支配、法的发现与发展主要由立法者负责担当的时期。参见，勒内。达维德《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年版，第35，58页。所以本文所强调的大陆法系的体系化、法典化等特点，是在13世纪以来不断发展的历史传统的基础上，经过 17、18世纪理性时代强大的能动改造而最终形成的。换言之，比较于普通法系从11世纪开始自在一隅的逐渐演变，法典编纂的过程意味着大陆法系历史的一次断裂和重塑，所以上文中以17世纪为大陆法系开始的时期。但如果强调它别的方面的特征，如学者法、罗马化等，则又要回溯到12、13世纪了。关于大陆法系法典化特征具体形成的过程以及罗马法以外的因素对其的影响，详细参见下文第四章第一节。

　　[8] 大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年版。第29页。

　　[9]“在用语、技术、结构和概念构成方面——连同由此而产生的所有优点和缺陷——《德国民法典》都不失为德国学说汇纂学派及其深邃的、精确而抽象的学识的产儿”。（德）K.茨威格特，H.克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年版。第267页。

　　[10] 参见，大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年版。第122-125页。

　　[11] 科沙克尔（Koschaker）指出，外国法的继受并非是质量问题，而是力量问题，“法律继受的发生至少是基于被继受法律在思想和文化方面的强有力地位，而这种强有力地位又复以该法律乃属强大的政治力量的法律为条件”，Europa und das romische Recht（1953），转引自（德）K.茨威格特，H.克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年版。第184页。由此可见，我们很多结论的形成并不是理性判断的结果，而很可能是先凭直觉认定，再回头寻找理性分析的根据。但所谓知觉绝不是完全脱离世俗的纯粹内心自省，正相反，它是在现实生活的多种磨砺中培养出来的，有着深植于社会与文化之中的根，而所谓理性也不过是面对社会事件逐一分析其因果性、影响、反馈效应等，所以，直觉和理性并不是对立的，而是异曲同工的，在很大程度上，直觉就是忽略了分析过程的理性，而理性就是还原了分析过程的知觉，或者说，直觉是经验的理性，理性是分析的直觉。这一点同样也可能适用于司法审判做出的过程，参见下文——关于法官心理学的注释。

　　[12] 特别需要说明的事，这种学习并不意味着英美法系就先天的、永远的比大陆法系高明，而仅仅说明了当前时代的历史需要的是前者；或者说，在每个法系自身特性的优劣相互转化中，在当前时代，英美法系表现为优势的一面，而大陆法系表现为劣势的一面，就如同17、18世纪表现出的正相反的情况一样。但毫无疑问，在以后的时代中这种转化是必然还将继续的，随着各个法系对自身的改进和时代需要的转化，在以后的历史时段中人们再次“回归”求助于大陆法系整合性的思维是完全可能的。参见下文第——页注释。

　　[13] 与德国法系的财产法是物权法和债权法的理论抽象概括不同，财产法是英美法中的一个具体法律部门，它从封建土地制度演变而来，最初主要为不动产法，调整由土地转让、继承等导致的土地上复杂的权利状态，此后进一步将这些办法类推适用于新型动产，也包括了对证券，金融契据等的调整。详见下文第一章。另，由于相对于德国法系的债权法，英美法中有直接对应的合同法部门，所以下文提到德国法系的财产法时主要就指其物权法。

　　[14] 梅因称之为日耳曼法的“双重所有权”，但笔者认为它其实更多地是来自封地法的影响。

　　[15] 梅特兰（Maitland）、梅因（Maine）、韦伯（Weber）等都曾在其代表作中提出英国法是通过拟制、类推发展来的，参见梅因《古代法》，沈井一译，商务印书馆1959年版，F.W.Maitland The History of English Law， Kluwer Publishing， 1954；庞德认为不同于罗马法体系以人的意愿为核心，普通法中心的观念是关系，参见，庞德《普通法的精神》，唐钱宏等译，法律出版社2001年版。本文作者阅读了大量英美法著作后，也以为这几个概念以及上文提到的比较（better）办法是理解英美财产法、以至英美法的关键。后文将围绕这些进行分析。

　　[16] 需要解释的是，这样一种结构是笔者作为大陆法系学生试图理解英美财产法时，用大陆法系下的训练来解读它的结果，而并非是英美法系法律人（lawyer）自己的理解方式，普通法是救济的法而不是权利的法（勒内。达维），在英美法官看来，根本就不需要这样一种所有权中心来统领财产权体系，也甚至不需要一种体系化的权利结构，而只要有良好的法官存在，从而能实际地提供救济就可以了。有关普通法的性质，详见引言末正文。

　　[17] 参见，（德）K·茨威格特，H·克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年版。第261页。

　　[18] 参见，Clifford Geertz《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，三联书店，1998年版。

　　[19] 萨维尼《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社，2001年版，中译本序言第6-7页。

　　[20]（德）K.茨威格特，H.克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版。第333-334页。

　　[21] 由此看出，英美法体现于当今时代的灵活优势是基于它此前的没有良好法典的劣势，而此前的德国之所以能产生制定完备理性法典的优势，则是基于它再前的各地法律分裂的劣势（如上述，英国较早就形成了组织良好、势力强大的实务法律家集团，有了比较统一的习惯法），所以，历史的优劣是不断转化的，“其贫穷即其财富，其匮乏即其品德”。

　　[22] J. H. Baker， A Introduction to English Legal History， 2nd， 1979， Preface to the first edition， vii.

　　[23] 所谓fee，最初的含义是指封建法律中领主授予为其效忠的封臣的封地，现代的含义转指以这种方式占有的领土，本文将其译为地产。按照霍姆斯的观点，fee 就是一个人格（persona）或一个身份（status）。可见，在影响英美法的封地制度下，fee不仅仅是一个财产概念，还是一个身份概念，或者说财产概念和身份概念是混同的。参见，Oliver Wendell Holmes《普通法》，Little， Brown and Company， 1948， 谢鸿飞、冉昊译，打印稿，待由贵州人民出版社出版。原文第350页。

　　[24] 对此可参见庞德对权利问题的说明，“无论在什么情况下，人们都不可能避免在同一个论证过程中会以一种意思跳到另一种意思上去，但是却很少有人会意识到词义的这种模棱两可的程度。因此，法官们与法学家们在连续的推理过程中，不可能会小心翼翼地去避免词义的变换，而是通过下意识地估量相互冲突的权利要求而得出一个切实可行的协调办法，而词义的变换使得他们能够使这种协调办法看上去像是由演绎得出的逻辑准确的权利定义”。[美]Roscoe Pound《法律史解释》，（台）结构编辑群编译，结构群文化实业有限公司，1991年版，第217页。

　　[25] 参见F·H·劳森等《财产法》（第二版），施天涛等译，中国大百科全书出版社，1998年版，序言II.

　　[26] Ehrmann， Comparative Legal Cultures， 1976， p.38. 转引自大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年版。第124-125页。

　　[27] 萨维尼《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社，2001年版，——中译本序言第6页。

　　[28] 摩尔根《古代社会》，商务印书馆，1977年版。第556页。

　　[29] Ugo Matti， Basic Principles of Property Law， preface——

　　[30] 埃尔曼《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店出版社，1990年版。第28页。原书的中文翻译最后一句为“但是结果的相似性却能够使功能比较得出这样的结论：以前的分类几乎是没有意义的”。

　　[31]“文明社会之所以能完成于它实际完成之时，乃是一系列偶然事件的结果”。见，摩尔根《古代社会》，商务印书馆，1977年版。第557页。

　　[32] 参见，大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年版，第86-90页对功能主义的比较法方法论的论述，大木先生认为“这种功能主义的比较法，使比较法获得了长足的进步，正是它在大陆法与普通法之间架起了桥梁”。

　　[33] 李进之等著《美国财产法》，法律出版社，1999年版。

　　[34] 马新彦《美国财产法与判例研究》，法律出版社，2001年版。

　　[35] 李红海《普通法的历史解读》，清华大学出版社预出版；梅雪芹《财产与政权：论约翰。洛克的财产观》，南京大学历史系博士论文打印稿；梅夏英《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社，2002年版。

　　[36] 诺斯《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆，1992年版，第195页。

　　[37] P. S. Atiyah and Roberts. Summers， Form and Substance in Anglo-American Law——A Comparative Study of Legal Reasoning， Legal Theory， and Legal Institution， Clarendon Press. Oxford， 1987.

　　[38] 参见（德）K·茨威格特，H·克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年版。

　　[39] 如王闯《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版；许明月《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版，等。

　　[40] 韩中谟《法学绪论》，中国政法大学出版社，2002年版，自序，第1-2页。

　　[41] 孟罗·斯密《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社，1999年版，Moore序第一页。

　　[42] The Compact Guide to Property Law——； W.T.Murphy and Simon Roberts Understanding Property Law， Sweet & Maxwell， Third Edition

　　[43] 参见，Glendon《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社，1993年版。第7页。

　　[44] 《瑞士民法典》第919条，凡对某物进行实际支配的，为该物的占有人；《德国民法典》第854条，物的占有，因对物有实际的控制而取得。

　　[45] 参见，王泽鉴《民法物权1》，中国政法大学出版社，2001年版，第281-284页。

　　[46] Kincaid诉Eaton案，Mass. 98，P139.转引自Oliver Wendell Holmes《普通法》，Little， Brown and Company， 1948， 谢鸿飞、冉昊译，打印稿，待由贵州人民出版社出版。

　　[47] 参见，Oliver Wendell Holmes《普通法》，Little， Brown and Company， 1948， 谢鸿飞、冉昊译，打印稿，待由贵州人民出版社出版。原文222-226页所举的几个判例以及霍姆斯的分析。

　　[48] 王泽鉴《民法物权1》，中国政法大学出版社，2001年版，第282-283页。

　　[49] 其实本没有什么惊人的，因为前人们面对的是相似的问题，有着相若的思维能力，当然可能采用类似的解决办法，只是当我们作为历史的后人面对它们时，生活的双眼已经戴上了既有理论的眼罩，于是在理解中先入为主地用这些理论来套用，而抛开了生活的一些常识。

　　[50] 参见，马新彦《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版。第7-13页。

　　[51] Pound， 6 L.Q.Rev. 50， 1951.

　　[52] Rene David， English Law and French Law： A Comparison in Substance， 1980， p.19 et seq.

　　[53] 具体的办法是“从判例到判例推理”，首先由当事人的律师在法官面前引证出与当前案件最切题的一些先例；然后法官通过这些先例开始他的判决过程，在这些先例中抽出某些裁判规则（legal rule）；进一步考察这些裁判规则有否被其他相关先例限制、扩大或改进；然后结合面前的实际案情，从这些裁判规则、或限制、扩大、改进了的规则当中抽出一条可适用的，如果认为都不适用时，则自己总结出一条，对面前的案件推导出试验性的解决办法；再针对相似案件的背景检验一下这样的裁判规则得出的结论是否合适，直到最后做出判决。这种以案件的特定事实为基础的归纳式思维方法被有人称之为“在活动中解决问题”，由于普通法系对它多年的使用，其技巧已经被锤炼得非常成熟以至于成了普通法精湛的传统之一。

　　[54] Dawson， The Oracles of the Law， 1967， p.93.

　　[55] Pollack， A First Book of Jurisprudence， 6th ed.，1929， p. 359.

　　[56] 庞德《什么是普通法》，转引自黄文艺《英美法理学与中国法理学》，载江平主编《比较法在中国》第二卷。法律出版社，2002年版。第26-27页。

　　[57] 大木雅夫《比较法》，范愉译，法律出版社，1999年版。第120页。

　　[58] 在这个意义上，英美法系判例法的特征与其法官遴选制度是一对双生双伴的双胞胎，所以说它是一种“在很大程度上要依靠法官智慧和合理意识的补救性法律”（勒内。达维），缺乏了后者前者很可能是无法单独实现的。并参见下文注释——。

　　[59] 道森《法律的宣示者》，转引自（德）K.茨威格特，H.克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年版。第467页。

　　[60] 杜维明著《现代精神和儒家传统》，三联书店，1997年，第215页。

　　[61] Viechtbauer， Giambattista Vico and the Foundation of Science， The Philosophy of Order， Essays on History， Consciousness and Politics， For Erie Voegelin on his 80th Birthday， January 3， 1981， p. 406，408，411.

　　[62] Roscoe Pound《法律史解释》，（台）结构编辑群编译，结构群文化实业有限公司，1991年版，第5页。

　　[63] 的确，这种正义直觉的认识方法乍看来是违反我们的唯物主义常识的，但从英美国家法官心理学的研究成果以及每个人日常都会有的体验来看，所谓三段论式的权威司法方法，确实不过是理论上的虚构，法官实际使用的是一种与之相反的逆向思维方式：审阅起诉案卷，形成对案件模糊但基本确定的大致认识，然后再按照这个认识，寻找相关的法律和事实来充实、完善他的原初判断；不止在英美法系是这样，即使在大陆法系的日本，也有法学家说过“各种观点又都是为推导出结论而构筑起来的前提理论”（近江幸治《不动产商业性包租契约在日本的现状及其问题》）。法官心理学是行为法学的一个分支，它的这一结论也许是走到了另一个极端，但既往的被认为是正确的司法三段论将法官的主观活动与法律及事实完全分割开来，似乎法官的主观心理、思维活动对判决完全不起作用，这肯定又走到了无视现实生活的理论的另一个极端。笔者以为，一个司法判决的形成至少应是法官主观的心理和思维活动与客观的法律及事实反复交叉作用的结果，不同法律传统和时代要求下这二者占的比例不同，社会发展相对稳定需要法律可预期时，强调后者，时代变化快需要法律保护新生事物的发展时，则强调前者；英美法系的传统中强调的是前者，大陆法系则偏重于后者。所以不能说两大法系孰是孰非，只不过在当代科技创新和社会变迁都迅猛发展的复杂生活中，时代似乎日益青睐于变化，而转向强调具体的法官而不是抽象的法律和无言的事实。无论如何，对过往的经验总结出的立法毕竟只是一批无生命的文字，“徒法不足以自行”，判决最终依据的事实，只可能是在时代风云中形成认知的法官主观认定的事实而不是通常所谓的客观事实，强调“法律立足于普遍而永恒的原则和平等的理性原则”的简单唯物主义者没有看到，主客观之间永远不可能没有差距，这个差距就结合在实践中，而实践是人的主观认识和客观事实的结合，司法审判实践就是法官的主观认识和客观事实的结合，所以人们会赞赏法官的直觉和判断，尽管为了维护法律的权威，最终的判决中并不承认这些。

　　也正是、只是在这个时代选择的意义上，上文强调大陆法系僵硬滞后的法典敌不过灵活的英美法系判例传统，但这决不意味着像有些学者主张的那样就应走向“分散的财产法体系”，而是要主张二者的结合，其中根据时代的需要确定的合适的结合的度、恰当的结合方法，就决定了法律发展的成败，“相其宜，动其机，培其本根，卫其生长。使其效不期而至”（严复）。相反，如果要全面继承实施分散灵活的英美法系判例传统，如注释——所说的判例法特征与法官遴选制度的伴生，其首要的前提就是要存在一批具有良好学识水平、心理素质、道德修养并受到人民发自内心的信任和尊重的法官，而这两个方面在我国都没有历史基础，那么，缺乏这一前提的直接移植结果就完全可能是灾难性的了。

　　[64] 上文的论述似乎将大陆法制定法的特点和普通法案例法的特点完全对立了起来，但实际上二者的区别“绝不像一种颇为教条的法律渊源理论一再要蒙惑我们的那般深刻”（波塔利斯），比较法奠基人Rene David自己也认为，“其实，法系的对立并不十分重要，而且划分得也并非像法学家认为的那样可靠”；《法国民法典》的起草人波塔利斯更清晰地阐明：“立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则，而不是限于对每一可能发生的问题的琐细规定……立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧与理性的运用将其扩大到具体的情况；（另一译本是：”法官的学问就在于使法的原则运作，发展它们，通过明智的和合理的适用，将它们扩展到私人的关系中，在无具体条文时要研究法的精神，而不应甘冒不是盲从就是背叛的风险“）……我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。”参见（德）K.茨威格特，H.克茨著《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年版，第167-168 页；Glendon《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社，1993年版，第81页。笔者则认为，制定法（或法典法）和案例法之间的对立仅仅是两大法系形式上的区别，在现代社会人们强大的能动能力下，这是很容易被摹仿而趋同的，因此，更值得我们注意的是其背后的一些区别，也就是两大法系的根本差异（详见正文下一段），这些才决定了相互的学习、模仿甚至移植究竟是否可行的。

　　[65] Rene David， English Law and French Law： A Comparison in Substance， 1980， p.13

　　[66] 王泽鉴《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社，2001年版，第50页。

　　[67] 参见，王泽鉴《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社，2001年版，第63-64，72，50页。

　　[68] James V. Calvi American Law and Legal Systems， 4th ed. Pearson Education Inc. 2000， p.20.

　　[69] 参见，庞德《普通法的精神》，唐钱宏等译，法律出版社，2001年版，第13-21页。

　　[70] 参见，Oliver Wendell Holmes《普通法》，Little， Brown and Company， 1948， 谢鸿飞、冉昊译，打印稿待由贵州人民出版社出版。原文第225页。

　　[71] 埃尔曼《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店出版社1990年版。第44页。

　　[72] 庞德《普通法的精神》，唐钱宏等译，法律出版社，2001年版，第2页。

　　[73] 埃尔曼《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店出版社1990年版。第44页。

　　冉昊

张五常教授认为。产权是你拥有获得收入的权力，而所有权则是可有可无的，只要你对某种物品有绝对的处置权，在时常经济条件下表现为获得收入的权利。那么这个物品是谁的不是谁的并没有关系，一块地可以说是你的也可以说是 我的，但只要你进犯了我的领地我有权力消灭你就可以了.

恩！长了不少之知识！～～！～！

深入分析下去，产权和所有权没有实质区别。产权或所有权，都是指人们的活动权利（活动是各种各样的，例如你在家里燃烧东西污染到我家范围内的空气，属于侵犯我正常呼吸活动，例如你拿房屋赠送，例如你进行出租房屋的赢利的活动，例如老板对资本、职工对劳动力都有各自的一定的产权），在习惯上，产权或所有权往往是指围绕物产的那些活动的权利，尤其是跟赢利有关活动的那些权利。

产权或所有权，其实属于人权。人权属于人与人之间的关系，人权的含义是广阔的。

[此贴子已经被作者于2006-11-23 10:35:59编辑过]

中国著名经济学家倡导的产权清晰，从字面上来看，也没有什么不妥。

但他们的倡导，和这种倡导下的实际活动，恰恰违反了产权清晰：

1、产权清晰，应当是明确清晰给合法的权利主体，但实际上搞出了很多的违法、非法。

2、产权清晰，不等同于产权集中。想说清晰，就得说清晰。想说集中、垄断，就得说集中、垄断。不能明明说的是清晰，反而实际上是说的、搞的集中。

3、产权，是一切利益相关者的产权，任何利益相关者都有其自身的产权。不能明明说产权清晰，却把其他产权主体排除在外。

4、经营权是所有权的不可分割的一部分，经营权并不是独立于所有权之外的一种权利。所有者没有经营权，那还叫所有吗？所有者委托给经理，那能说经理就拥有经营权、产权吗，那只是经理去使用所有者的权利，好比我开你的车，则我并不是车主。至于，租赁情况下，是有两种所有权主体：出租方的，租赁方的。

经济学上似乎没有区别。

的确是不知道，谢谢楼主拿出来讨论

所有制·所有权·产权
杨瑞龙
   党的十六届三中全会《决定》提出了产权是所有制的核心和主要内容的命题，要求建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。但在理论探讨与改革实践中，人们对所有制、所有权、产权的含义及其相互关系还存在一些歧义，有必要加以辨析。

　　西方主流经济学所关注的主要是资源配置的效率，并不研究所有制问题。马克思主义经济学则非常关注人们在生产、交换、分配中形成的经济关系，所有制作为生产关系的总和，是马克思主义经济理论体系的核心概念。在马克思主义经济学看来，围绕财产占有关系或占有权利而建立的社会经济制度就是财产所有制，即所有制反映的是社会经济生活中一定的个人或社会组织对生产资料的独占或垄断。这种对生产资料的独占所形成的经济关系是生产关系的基础和核心，它决定着人们在生产过程中的相互关系及交换和分配关系。所有权则是所有制的法律形态。对于所有制来说，有决定意义的是具有排他性的独占权。

　　马克思关于“垄断就是财产所有权”的论断近乎于法兰西民法关于所有权的定义：“财产权就是以法律所允许的最独断的方式处理事物的权利”。也就是说，所有权是确定物的最终归属，是主体对物的独占和垄断的财产权利，是同一物上不依存于其他权利而独立存在的财产权利。在法律允许的限度内，所有人可以自由地行使他对自己财产的各种权利，包括占有、使用、收益和处分的权能。

　　产权是改革开放以来引入的概念，尽管它与所有权都含有依法占有财产权利的意思，但却是两个不同的词。《新帕尔格雷夫经济学大辞典》给出的定义是：“产权是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利”。也就是说，产权不是一种而是一组权利。这种权利的有效性取决于对此权利强制实现的可能性以及为之付出的代价。这种强制既可以是法律规范、契约和政府强制，也可依赖伦理道德规范进行。

　　所有权与产权在经济学意义上是有区别的：其一，所有权是绝对或普遍的权利，即由法律赋予所有者的独占权对于任何人都是有约束力的，除了法律禁止，所有者可以自由行使对自己财产的各种权利；产权是相对权利，即它是不同的所有权主体在交易中形成的权利关系，这种由契约及其他方式规范的权利关系约束的是参与特定交易活动的经济主体的行为。其二，产权是一组权利，在交易中是可以分解的，如房屋租赁等。当产权分解后，所有者对所有权的行使就受到了某种限制。其三，产权与所有权相比有着更广的外延，它不仅包括通常的物权，还包括股权、债权、专利权、商标权、名誉权等其他权利形式。甚至某些不能成为所有权内容的权利，如对清新空气的享用权，也能成为产权的形式。其四，所有权通常是指财产所有者支配自己财产的权利，而产权还指人们是否有权利用自己的财产去损害他人的权益。例如，尽管甲拥有奶牛，乙拥有麦田，但除非经特别允许，奶牛无权到麦田吃麦苗，这种禁止并不妨碍当事人对奶牛拥有的所有权。这种使自己或他人受益或受损的权利也是产权。因此，当我们讨论市场经济条件下资源配置的效率时，就需要引入产权范畴。

　　产权对于提高资源配置的效率非常重要。因为现实的市场是不完备的，追求自身利益最大化的行为主体有可能在交易中采取损人利己的行为，如假冒伪劣、专利剽窃、偷税漏税等。市场主体为了保护自身的利益，会采取事前的防范措施与事后的保护措施，如制定与实施契约等，由此发生的费用就是交易费用。在交易费用大于零的条件下，我们就可以通过合法权利的明确界定以及经济组织的选择来抑制交易各方实施损人利己行为的动机，降低交易费用，提高资源配置效率。由此可见，产权的主要功能就在于它使人们在与他人的交换中形成明确的收益预期，即从事一项交易活动到底收益是多少、成本有多大，从而为实现外部效应最大程度的内部化提供动力，以有效解决“搭便车”或“偷懒”行为。正是从资源配置效率的角度，产权才是所有制的核心和主要内容。因为产权关系越明晰，人们的收益预期越明确，从事某项交易活动的激励或动力越强，交易费用越低，资源的配置效率就越高。

　　为了建立完善的社会主义市场经济体制，必须明确产权关系，即以资产来界定当事人占有稀缺资源的权利。只有这样，才能构建具有充分活力的微观经济基础和公平竞争的市场秩序。尽管越来越多的人认识到，产权明晰化是市场取向改革的内在要求，但仍有不少人担心产权明晰化会削弱公有制，甚至导致公有制名存实亡。其实，这种看法有意无意地在产权明晰化与产权私有化之间划了等号。不可否认，有一些产权关系调整的结果会改变企业的所有制性质，但许多产权改革形式并不必然改变企业的公有制性质。例如，对国有企业进行产权多元化的股份制改造，确定法人财产权；通过所有权与控制权的分离，改善公司治理结构等。产权明晰化并非必然导致私有化，它可以在一定条件下增强国有企业的竞争力，有助于发挥国有经济的主导作用。

　　把国有企业改造成自主经营、自负盈亏的市场竞争主体，必须抓住产权关系明晰化这一改革的“牛鼻子”，其核心是建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。满足产权关系明晰化的必要条件，实际上就是建立现代产权制度的关键内容。这些条件包括：

　　第一，产权的排他性。产权主体必须对交易对象拥有明晰的、唯一的产权，即产权归属非常明确。产权的排他性，不仅意味着不让他人从该项资产中受益，而且意味着资产所有者要排他性地对该项资产使用中的各项成本负责，包括承担排他性的成本。一旦确立了排他性产权，产权主体就可以在规则允许的范围内和不损害他人权益的条件下自由支配、处分产权，并独立承担产权行使的后果，包括收益与成本。如果产权不具有排他性，就会面临“搭便车”或“偷懒”行为对产权的损害；如果产权主体不能独立承担产权的行使后果，就会导致产权的滥用或资产的流失。

　　第二，产权的可分割性或可分离性。产权的可分割性是产权可转让性的前提条件。产权的可分割性，不仅使产权在量上是可以度量的（通过市场价格反映出来，如股票价格），而且可使人们在拥有和行使这些可分割的权利时实行专业化分工，获取由分工带来的增量收益。往往只有在产权能被分割的情况下，才能有效地利用大规模集中的财产，如股份制。产权的可分割性还表明产权是可分解的，它既可以是占有权、处分权、收益权之间的分解，也可以是每一种权利的更为具体的分解。这就使同一资源能够满足不同的人在不同时间的不同需要，从而增加资源配置的灵活性和效率。

　　第三，产权的可转让性。这是指产权主体能按照收益最大化原则自由地处置归其所有的资产，包括部分或全部权利的让渡。产权的可转让性，不仅有助于产权主体自主地拆分、组合各种财产权利关系，灵活地选择各种有效的组织形式，促使资源根据市场需求在全社会自由流动，提高资源的配置效率，而且赋予产权主体以自由退出权。一旦交易主体的利益受到损害，他就可以通过转让资产来行使退出权，保护自身的利益。

　　第四，产权的有效保护。有效率的交易不仅需要明确地界定产权，而且要求有效地保护产权。现代社会中界定和保护产权最高和最完备的形式就是法律。法律对产权的保护，是通过强制惩罚一切破坏现有产权关系的行为以及由此产生的威慑力量来实现的。由此可见，国家在建立有效率的产权制度中发挥着不可替代的作用。保持国家在产权界定和保护中的公正性、透明性和效率取向性，对于建立富有效率的现代产权制度至关重要。

　　《人民日报》 (2004年11月09日 第九版)

受益了受益了，顶一下

哈哈哈哈哈哈哈哈哈哈哈呵呵哈哈哈哈哈哈哈好

还是比较纠结，那么现在的国企他们有产权，但是有所有权吗

产权与所有权二者的关系是既有联系又有区别.从二者所反映的客观经济关系上看,既有相联系和重合的诸多方面,也存在着发展上和具体运用上的差别,主要表现有：(l)所有权强调的多是对客体的归属关系,而产权则更多地强调在归属意义上产生的多方面的权利.(2)所有权强调的是稳定的、本质的主观与客观的辩证关系,而产权则强调变化的、动态的或有时效的主客观关系.(3)以现代市场经济为界,过去的“所有权”带有封闭的、凝固化的特点,而“产权”则反映了开放性的财产权利的分解和组合,反映了已发展了的财产关系.所有制理论要揭示的是生产关系的本质,从而揭示社会发展的根本规律,阐明生产关系变革更替的革命意义.产权理论则不同,它具体研究各个具体的产权主体、产权关系、产权边界及其相应的权力和责任.因此所有制和产权二者虽然涉及所有权概念,都是以财产关系为对象,而且有着密切联系,但却存在着很大的差别.