二、非上市股份有限公司的定义及其特殊性

（一）非上市股份有限公司的定义

我国《公司法》规定了两种公司类型：有限责任公司和股份有限公司。根据《公司法》的相关规定，股份公司又可以分为上市股份公司和非上市股份公司。《公司法》第121条规定，所谓上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。那么在形式上，上市公司以外的股份公司都可以称为非上市股份有限公司。而根据《证券法》的规定，股份公司可以分为三种类型，即上市公司、非上市公众公司、非公众股份公司。所谓非上市公众公司是指，股东人数超过200人，或者虽然没超过200人但采用了公开募集的方式组建的股份公司。[1][4]那么，在此之外的股份公司则属于非公众股份公司，它是指股东人数在2人到200人之间，采取发起设立方式组建的股份公司。因此，本文所指的非上市股份公司主要是指非公众股份公司，但是也包括部分股东人数相对较少的非上市公众公司。中国现有股份公司大致在30万家左右，其中有1.2万家非上市公众公司[2][5]。截止至2008年2月24日，我国共有1526家上市股份公司。[3][6]显然，我国现有的股份公司中，绝大部分为非公众股份公司，即使是非上市公众公司，其股东人数也多为少数。这部分股份公司与上市股份公司有着诸多区别，它们在商业运行过程中，可能需要有与上市股份公司不同的激励和运行结构来保障公司股东及公司的利益。

（二）非上市股份公司的特殊性

虽然不同类型的股份公司均受《公司法》中关于股份公司的规定规范。但是，与上市股份公司相比，其他两种类型的股份公司，尤其是非公众股份公司，显然还是有诸多特殊的地方。与上市股份公司相比，绝大部分非上市股份公司有着以下特征：1、公司通常较小，股东人数约在10人左右，一般不超过30人。股东或为家庭成员或为旧识，因而股东间关系密切；2、公司的股东虽然一般不属于专业经理人，但全部股东或者大多数股东都亲自积极参与公司的经营管理；3、公司的股东一般都籍以参与公司的经营管理获取报酬；4、公司的股票不具有市场，一般难以进行转让。可见非上市股份公司与一般上市公司相比，具有一定的特殊性质。《公司法》对此类公司应当有适当的调整才合适。比如说，在股份转让方面，对于非上市公司的股东来说，由于更多的是基于股东之间的相识和信赖而共同组建了公司，他们可能并不希望不相识的新股东加入公司而对公司构成潜在的破坏。尤其是对于一些开发高新技术的公司来说，更是如此。一方面公司的原有股东（一般即为公司的管理层）可能为了使得公司能够在短时间内上市融资而需要引进风险投资基金或者引进战略投资者而引进新的股东，因而往往要求新加入的股东持有公司股份一定的时间。此外，他们也担心新引进的股东会将其持有的股份转让给竞争者而导致公司可能被收购兼并或者导致公司在经营上发生不可避免的矛盾。因此，他们对于公司股份转让有在法定之外的另行限制以维护商业经营及竞争之需要。

三、股份转让限制的理由及途径

（一）股份转让限制的理由

非上市股份公司由于股东多参与公司经营，股东之间往往关系比较密切，为了避免股东以外的人取得公司股份，多对股权转让加以限制。此外，为避免股东收购其他股东的股份而取得公司的绝对控制权，也有对股份转让加以限制的必要。如果某一股东是公司业务的主要执行者，将股份转让于股东以外的人，则可能对公司造成严重危险。又因为股份购买人可能不具备经营公司的能力，也可能与其他股东无法和睦相处从而导致影响共事的效果。股份受让人仅有意投资而无意参与公司经营也会造成问题，因为非上市股份公司的股东多以参与公司经营获得薪酬，并不依赖于股利的分配，此种方式对一位不欲参与公司经营的投资股东来说，显然难以接受。参与公司经营的股东和不参与公司经营的股东间难免起冲突，而冲突会导致诉讼、引发顾客流失、致使公司信誉受损等不利结果。此外，公司股东之间的感情可能因参与公司的经营过程中彼此意见不一致而产生变化；公司股东可能会有死亡、破产、股份遭查封、拍卖等情形，导致股东间的信赖与和谐发生变化。若不允许股东事前加以规范，势必造成股东之间的裂痕扩大。如此一来，企业不但未能起到繁荣国家经济、增进社会安定的作用，反而因股东之间的诉讼劳民伤财，增加社会的负担。再者，由于不存在一个可供非上市股份公司股份交易的公开市场，少数股东可能被限制在不能出售的资产上，因为此时股份的价格不容易被测定。而且，由于存在被大股东排挤的风险，股份转让过程中受让人也常趁机杀低股份价格。对此，股东可以采取的救济方式只能是通过精心设计的股份转让限制要求公司或者其他股东以某一特定价格购买其持有的股份，以避免上述情形的发生。

基于以上理由，我国公司法应允许非上市股份有限公司对股份的转让加以合理的限制，方能符合社会实际的需要。

（二）股份转让限制的途径

由于我国公司法对于股份公司是否可以利用公司章程限制股份转让未作规定，（公司法第142条明确规定可以限制）部分非上市股份有限公司出于商业上有限制股份自由转让的必要，遂以公司股东之间签署股东协议的方式，于股东协议中规定股东欲转让其持有的公司股份时，所应遵守的程序及转让对象的先后顺序，如违背协议规定，则违反协议的股东应负违约责任。这种以股东协议的方式，就限制股份自由转让而言，虽然回避了公司法上股份自由转让的原则，但是，协议一般是不要式法律文件，作为当事人之间的合同，主要根据当事人的意思表示形成，其内容更多地体现了当事人的意志和要求，遵守的是合同法的一般规则。合同的相对性决定了协议只在股东之间具有法律约束力，对股东以外的第三人并不产生效力。股东转让股份的行为纵属违背股东协议，其违反协议的后果也仅仅是负担损害赔偿责任，股东将股份转让给股东以外的第三人的行为在法律上仍属有效，公司其他股东或者公司并无权请求法院确认该转让行为无效。而记名股票由让与人于股票后背书并由受让人将其名字记载于股票后，股票转让行为即告完成，受让人向公司登记，仅是对抗公司之要件[4][7]。故而以股东协议对股份有限公司股份转让加以限制，仍无法完全达到限制股份转让之目的。也正是基于股东之间的协议无法满足公司的商业运作之需求，诸多公司转而寻求在公司章程中加以解决。或许正是为了满足商业发展变化的需要，不少国家在坚持股份自由转让原则的同时亦开始对此原则做了放松，即允许在特定条件下由股份公司章程对公司股份转让作出限制。例如：《日本商法典》第204条第1款规定，股份可以转让给他人，但并不妨碍可以章程规定转让股份须经董事会同意的意旨。《韩国商法》第335条第1项规定股份可以转让给他人。但，股份的转让可以规定为需按照章程的规定获得董事会的承认。[5][8]《法国商事公司法》第274条规定，除继承、夫妻共有财产清算、向其配偶或直系尊亲属或直系卑亲属转让的情况外，公司章程可作出规定，以任何名义向第三人转让股票应获得公司的许可。[6][9]《美国示范公司法》第6.27节（a）规定，公司章程、内部细则、股东协议或者股东与公司之间的协议可以对公司股票的转让或者转让登记加以限制。[7][10]

但是，对于利用公司章程就股份转让进行限制是否就可以达到股东所追求的特定目的，显然需要进一步考察公司章程与股东之间的股份转让限制协议书相比所具有的特殊性。而我国《公司法》对于公司章程能够限制股份转让并没有明确的规定，那么在现有的公司法框架下，利用公司章程来限制股份转让是否构成对公司法强制性规范的违背？笔者将在下文就此展开论述。