章律师谈南开大学何平教授案庭审(转）
看，ST中源原董事长何平等四高管涉嫌职务侵占案庭审

章雨宏律师

  （一）所谓“掏空上市公司”与涉嫌职务侵占案无关
2011年1月22日，天津南开区人民法院中法厅，对ST中源原董事
长何平等四高管涉嫌职务侵占案进行了一整天的开庭审理。在
开庭之前和之后的一些媒体报道和网上言论，将案件指向何平
“转移公司资产”、“掏空上市公司”，说本案是因为何平任
职期间设立天津滨海协和基因科技有限公司，将ST中源公司的
资产、专利和人员转移到自己手中，侵占上市公司利益。但庭
审过程证实了这种说法只是人为制造的“案外烟雾”。公诉方
对《起诉书》指控的罪名和事实未进行任何改变或增加，所指
控的全部“犯罪事实”仍在于四名被告人发放的总计286万元的
绩效工资一事。至于“转移公司资产”、“掏空上市公司”云
云未着一字。
从定义来看，对上市公司的“掏空行为”是指，上市公司的控
股股东或者大股东、实际控制人与该上市公司从事关联交易，
以掠夺上市公司资产的行为。而四名被告不过是上市公司ST中
源的子公司协和干细胞公司的聘用高级管理人员，并非上市公
司的控股股东或者大股东、实际控制人，亦不持有ST中源公司
的股权，也不是ST中源公司的控股股东或者大股东、实际控制
人，要说“掏空上市公司”，他们可是连资格都没有。
而且，本案在检察院审查起诉阶段和法院受理之后开庭之前，
已经经过4次的补充侦查。如有其他的可以算得上是“犯罪事实
”的情况，当然早就被列入控诉之中了。这也证明，控方实无
法在四名被告人的履职行为中找出其他任何可能涉及到刑事犯
罪的事实。

  （二）四名被告人无罪
本案的争议焦点，在于四名被告人召开总裁办公会，制定《行
政管理人员绩效考核管理办法》作出决议并领取绩效工资的行
为，是否构成犯罪？
《刑法》第二百七十一条关于职务侵占罪的规定如下：公司、
企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物
非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；
数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
从《刑法》所规定的职务侵占罪犯罪构成来看，主观方面为故
意犯罪。这个故意，是“故意将本单位财物非法占为己有”，
而不仅仅是“故意将本单位财物占为己有”。即，构成本罪必
须有“非法”的情节，也必须有“非法”的故意，即被告人作
此行为时，应当知道该行为是“非法”的，是不应该做的，但
为了获得财物利益，仍故意为之。
那么，构成职务侵占罪的两个必要条件是：
1、被告人的行为违反“法”的规定。
“法”的范围，按照《立法法》的规定，包括国家法律、行政
法规、行政规章、地方性法规和司法解释。
2、被告人的主观上是故意违反法的规定的。
即被告人明知法有禁止性规定却执意为之。
在第一个条件上，公诉方的做法是“偷梁换柱”，“以规代法
”。因为不能认定被告人违反了“法”，公诉方在公诉书中指
控被告人的是“违反公司章程、董事会规则和公司薪酬管理制
度的有关规定”，即违反的是公司内部的规章制度。但违反公
司内部规章制度何以构成犯罪？这就暴露了本案实为民事纠纷
，而不应成为刑事案件。
在第二个条件上，公诉方的做法就是“移花接木”了。根据笔
录显示，公安办案人员对四名被告问了同样的问题，然而四名
被告在不同的时间对公安人员回答的内容、标点甚至笔录中出
现的错别字、语病都完全一致，有明显粘贴抄袭的痕迹，这样
粘贴复制笔录在案卷中多达数十处，有被告人律师搜集达10页
之多，这很清晰地显示，办案人员想要证明的是什么？
根据透露的笔录内容，明显粘贴复制的笔录是：
1、高鹏德2009年11月4日第六次讯问笔录：
公安办案人员问：既然你知道其中的道理，并且其余的高管也
是有一定公司运作常识的人，为什么你当时没有提出严格按照
公司运作规章办事，上报董事会呢？
高鹏德答：说实话，我也想多拿点钱，当时不上报董事会也是
怕董事会不批准这个方案，毕竟这个方案可以给我们高管层带
来更大的经济效益，如果上报董事会，董事会不批准，我们就
没有办法实施了。
与案卷二第57页、第68页叶新的二次笔录供述完全相同一字不
差。
2、何平2009年11月5日第四次讯问笔录：
公安办案人员问：这次绩效工资的实行有什么实际的效果？
何平答：说实话，就是我们这些公司高管得到了更多的经济利
益，而对公司的发展又可以起到一定的效果。
该句标点符号及内容与叶新、高鹏德、柴新宇在不同时间的口
供笔录中完全相同，如一人所说，完全是粘贴形成的。
这两处，都是为了证明被告人当时是明知领取绩效工资是不正
当的行为，而为了私利，有意规避监管，私下办理的。这些内
容就是为了证明他们的主观上是故意的。办案人员的这种造假
行为这恰恰证明，事实上各被告主观上并无违法的故意！办案
人员为了将四人入罪，才不得不弄虚作假，违法办案。
被告人何平、叶新、柴新宇当庭都否定了检察院提供的一些笔
录口供证据的真实性，对法官表示以当庭供述为准。
如此可见，构成职务侵占罪的两个必要条件本案都不具备，应
当判决四名被告人无罪。

（三）是贡献，还是侵占？
四名被告的绩效工资如何计算问题？
何平的律师高子程辩称，根据协和公司董事会2004年3月通过的
《协和干细胞基因工程有限公司第二届董事会第六次会议决议
》，以及管理人员的绩效工资分层级计算的系列标准，何平
2008年的绩效工资应为440.499万元。而何平2008年1月至2009
年8月实际领取的是87.19万元，并未逾越公司所制定的薪酬范
围，为其自身谋取额外利益，并不构成职务侵占罪。
这当然是合理的。应多而取少，舍大而取小，是为公司减少了
支出，应该讲是对公司的贡献，当然不会构成侵占。
2004年制定的董事会决议，当然不能理解为只在2004年有效。
作为公司的一种制度文件，是依法生效后即持续有效的，除非
有新的决议改变或者终止它。协和公司的2008年年度利润7293
万元，是经过上市公司委托审计并公告的，岂能随意推翻？如
果公诉方认为公司实际利润额和公告的数据不一致，那至少也
要提供相关证据，再委托审计并经过司法鉴定机构进行司法会
计鉴定，得出鉴定结论之后，才能作为有效的证据和诉讼的依
据。不论是公诉机关，或是ST中源公司的律师，都无权自行对
公司的任何财务数据进行改变、计算和解释的。
ST中源公司的律师庞世耀所说年利润金额及与公告不符、以及
意图自行拆分公司利润以降低管理层绩效工资的做法，在没有
司法鉴定结论支持的情况下，都是没有意义的空谈。而除了这
些没有依据的数字游戏之外，在庭审中没有看到ST中源公司和
公诉方提出什么站得住脚的，可以对抗、驳倒辩方无罪抗辩的
理由。