二、立法主旨：应当保护谁


（一）法律保护的争议

《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者还是保护双方当事人,是立法过程中一直争论的问题。十届全国人大常委会第27次会议分组审议《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的时候，庞丽娟委员认为：因为根据现实情况，劳动者作为弱势一方受到特别保护是非常重要和必要的，但是作为法律，还是应该站在公平、平等的立场上，保护双方的合法权益，这也更符合我们的立法宗旨，符合第1条“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的规定，同时也与第3条中“应当遵循公平、平等的原则”相一致。丛斌委员说：关于本法保护双方的权利这一点，大家的意见都比较一致了，为什么都这么提？首先，这是合同法，合同必须是双方主体权利义务的履行，如果单纯保护劳动者的权利，在理论层面上有点不通，所以还是要保证双方的权利义务关系……。[11]

但作为《劳动合同法》课题组组长的常凯教授则认为《劳动合同法》的立法主旨应当是保护劳动者，这一问题已被写入了《劳动合同法》的第一条：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”，其根据就是常凯教授所谓的《劳动合同法》立法依据——社会法。但参考上述论述，其社会法依据并不充分，即便根据常凯教授所谓的雇主与雇员的不平等的从属关系假设，从公法逻辑上讲，我们只能得出职工应当无条件地服从企业规范的公法，也不可能得出国家强制雇主与雇员如何订立合同的公法，也无法得出国家强制企业怎么做的社会法。

（二）法律保护的依据

法律究竟要如何保护公民的权利，是通过立法倾斜保护，还是公平保护，应当依什么为根据呢？这个问题无论是《国际人权宣言》，还是《中华人民共和国宪法》都有明确的说明。《国际人权宣言》，“第一条：人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”，“第七条：在法律前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”《中华人民共和国宪法》“第三十三条：凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”“第三十八条：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”我国《立法法》对立法也有明确的规定：“第三条，立法应当遵循宪法的基本原则……”

常凯教授“从立法假设的角度来看,劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体系的。”“《劳动合同法》的作用就在于通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系。这种校正功能的基本手段,即是通过公权力的介入,适度限制雇主的权利，以保障劳动者的权利，使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。”[3]很显然，将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体本身就是对中华人民共和国公民人格的侵犯和侮辱；而限制雇主的权利本身就是违法的，因为任何中华人民共和国公民在没有违法、权利没有被剥夺之前，都受中华人民共和国的法律保护，一切旨在剥夺和限制其权利的行为都是违法的。《劳动合同法》显然有违立法原则，存在着明显的逻辑错误。无怪乎郑功成委员说：从立法的角度来讲，还是应该立足于公正、平等，因为任何合同都应该平等地保护双方当事人的正当权益，……这涉及到立法的宗旨，如果立法宗旨不能考虑到这是一个合同双方的合法权益，还坚持这样的思路的话，我认为在逻辑上是说不通的。[11]

（三）法律保护的本质

无疑，法律对我国公民有保护作用，但法律保护是什么意义上的保护呢？我们先举一个例子：如果个人侵犯了公共利益，那么，我们应当如何处理？以常凯教授的逻辑应当保护个人，其理由是：弱者、权力不平衡。以此我们就应当通过立法处理**，这显然是笑话。雇主与雇员也是这样，要看谁侵犯了谁，不能够以能力强弱、地位高低论之。其实，任何法律都只不过是一种规则，规范的只是“权利”。它面对所有的中华人民共和国公民，你不违规，就是保护对象，但你只要违规了，就是制裁对象。尤如个人侵犯了公共利益，那么制裁的就应当是个人侵犯者；但如果**侵犯了个人利益，制裁的就应当是**。任何法律都是对事不对人，无论强弱，只论对错；不看意图，只看结果。其实，即便全国公民得到法律的同等对待，那么保护的也仍然是弱者。正如有人所说的那样，被侵犯的永远是弱者。

很显然，法律保护的是法律的遵守者，而不是立法的倾斜保护。如果以保护论立法，雇员需要一部《雇员保护法》，而雇主又需要一部《雇主保护法》，那么，我们的立法者怎么立法呢？如果发生冲突依据什么法律呢？再者，如果以利益保护论立法，那么，立法肯定要受利益集团的干扰，如果今天雇员集团得势，就立一部《雇员保护法》；但明天雇主集团得势，是否就可以废除《雇员保护法》，再立一部《雇主保护法》呢？更有甚者，法律是否可以成为立法的主观意志，想偏爱谁就偏爱谁，想如何立法就如何立法呢？如果那样，法律客观性何在，科学性何在？我们还有没有讨论法律的必要？有人举消费者保护法、妇女儿童保护法，但如果仔细阅读消费者保护法、妇女儿童保护法，除儿童赋予义务教育、不能够被雇佣等权利外，都不过是在宪法等基础法律上强调如何保护消费者、妇女儿童等的合法权益，而该权益也是宪法等基础法律所赋予的，而不是新法确立的。况且，他们也没有以限制对方——生产者、男人成人的合法权益为宗旨。而不是如《劳动合同法》，违宪调整和限制公民的合法权利。

三、立法功能：追求公平


法，古写作“灋”，会意字。从“水”，表示法律、法度公平如水；从“廌”，神话传说中的一种神兽，据说，它能辨别曲直，在审理案件时，它能用角去触理曲的人；后人因“廌”触不直者去之，故又从去，后引申为公正不偏的权衡标准、规则，公平是法存在的本质。法律什么时候追求的都是社会公平，这是一个非常明确的问题，关键是法律究竟追求什么样的公平？

（一）分配公平

常凯教授虽然没有明确的公平概念，但不公平的意义是非常明确的，就是劳工工资低，劳资的待遇不均等。他重点体现在以下两个方面：

1.横向比较：与国际劳工收入比较，中国劳工工资所占GDP的比例偏低。

GDP从收入来计包括工资、利润和税收，如果工资偏低，尚存在利润与税收两项，如果工资偏低是由于税收偏高所引起，那么，劳资待遇就不存在不公平的问题，因为税收主要用于公共开支，全国公民所共享，应当说最公平不过了。而中国“1995年至2007年，**税收（不包括国有企业利润以及出售土地使用权所得）经通胀因素调整后的年增长率为16%，而同期内城镇及农村家庭可支配收入的年增长率分别为8%和6.2%。2007年，**税收增加了31%，而城镇和农村家庭可支配收入仅分别增长了12.2%和9.5%。[12]况且，一个国家有一个国家的具体情况，拿中国与其它国家相比应当找与中国情况相似的国家。瑞典、美国、印度、埃塞俄比亚的劳工工资一样吗？究竟谁的公平？

2.纵向比较：“你（雇主）自己挣了多少？你给了我（雇员）多少？”[3]

这是常凯教授不公平的情节所在。但这个问题显然缺乏常识，收入的来源从来不只是分配问题，更重要的是创造，因为任何收入都是劳动得来的，而不是分得别人的，公平不公平也应当从“我挣（劳动）了多少，你给了我多少”来说明，如果我挣1000，你给我800，那么，这就不公平；如果你本身就挣800，想与挣十万的人一样的工资，这样公平吗？而个人的工资标准如何确定的呢？常凯教授明确说明：“雇主使用劳动力则要支付劳动者的工资——劳动力价格。”，[3]既然劳动者的工资是劳动力的价格，那么，他就由市场决定，把这个问题完全推到雇主身上，公平吗？再者，利润作为投资者的收入是不是投资者的工资呢？投资者投资是不是也是脑力劳动呢？其工资是不是也是投资者脑力劳动的报酬呢？

（二）关系平等

常凯教授得出不公平的深层原因是“劳资力量不平衡和不对等”，“资强劳弱”等不平等关系

劳资力量不平衡和不对等的原因是多方面的，但最重要的是能力问题，企业家并不是谁都能当的，他需要的是能力，所谓的“资强劳弱”其实是个伪命题，资本历来就是人们的生产要素，是被动的，只有多少，没有强弱，如果多少等于强弱的话，那么，大企业一定都比小企业强大的多，而倒闭的一定都是小企业了，但事实却是大企业也会倒闭的，而小企业也同样具有生命力。真正的强并不是资本强，而是投资者或企业经营者，是企业家的决策或管理能力强。这种差别什么时候也不会消失，科学家与农民，企业家与工人，将军与士兵等等这都存这种能力上的差别。这虽然是后天培养的，但也与先天条件有直接的关系，聪明的人后天能力一般就强，而愚笨的人后天能力一般就弱。不平衡的存在是正常的，而完全的一律则是不公平的。马克思指出：“这种平等的权利，对不同等的劳动来说是不平等的权力。它不承认任何阶级差别，因为每个人都像其他人一样只是劳动者；但是它默认不同等的个人天赋，因而也就默认不同等的工作能力是天然特权。”[13]

常凯教授所谓的形式上的平等和实质上的不平等只不过是概念上的混乱。他虽然说过：“现阶段，用工期限完全是企业说了算，不签合同，短期合同，合同不规范、不落实的现象是很普遍的。这种用工方式对于企业来说似乎比较灵活，召之即来，挥之即去，成本不会增加。”，[14]但其很快在同一篇文章中就否定了其前面的说法，“珠三角做过一个调查，显示晚上打工妹会互相传递消息，交流哪个企业待遇好，交流如何离职跳槽。员工和企业的选择是双向的。我们的员工流动性很大……”[14]

公平作为人的权利，只能是在自然人的前提下，只能是法权公平，如果一旦签约于人，其行为就不是绝对平等自由的。作为一个公民必须遵守国家的法律；作为一个士兵，必须听从指挥，而不能够与指挥讲什么自由；而作为一名职工必须服从企业家的管理，否则，企业将不是企业。

（三）市场经济就是公平经济

市场经济强调人们行为的权利平等，他注重个人的能力，尊重个人的选择，市场经济意味着对同样环境中的人一视同仁。阿马蒂亚·森所谓：“市场的重要，首先是因为自由交换是优先于后果考虑的权利，而不是因为导致或不导致效率，即市场首先提供的是一种自由选择的公平过程。” [15]也就是说，劳动力市场给劳动者创造了一个公平竞争的平台，能者上庸者下，如果实行“解雇限制”，就是制造就业垄断，造成进入壁垒，对失业或待业人员极大的不公平。

如果法律追求的是公平，那么，倾斜公平吗？单保护公平吗？如果法律倾斜保护一部分而打击另一部分，那么公平何在？社会还怎能以此为准绳？公平难到就是法学家的倾斜与偏爱？《劳动合同法》难到是立法者游戏的平台，想偏爱谁，就偏爱谁。如果立法不公平，就不可能有执法的公平。正如马克思所言:“如果认为在立法者偏私的情况下,可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想!既然法律是自私自利的,那么大公无私的判决还能有什么意义呢?”[16]因此,法治所坚持的法律面前人人平等的原则,必然包括立法和执法上的一样平等。

我们要尊重《国际人权宣言》，更要尊重《中华人民共和国宪法》，我们要明确无论雇主和雇员都是中华人民共和国公民，都应当受到公平对待。而《劳动合同法》“除特殊情况，企业不得约定违约金；企业不得要求员工提供担保；员工提前30天通知，便可随时走人。”[17]显然，《劳动合同法》制订背后蕴涵着这么一种假定：雇主都是黑心的，都是带着罪恶来的，应当受到制裁；而雇员生来都是善良的，弱者都是伟大的。这显然有违公平原则，对雇主存在严重的歧视和侵犯行为，是对《国际人权宣言》、《中华人民共和国宪法》和《立法法》的公然藐视。

四、执法与立法


2007年5月，媒体披露了山西省一些地方存在的“黑砖窑”现象，再加上前几年国务院总理温家宝为农民工讨薪，民工王斌余向用人单位讨薪不成连杀数人等等，导致我们的立法者大有不狠狠整治雇主一下不解心头之恨的感觉。但常凯教授根本不知道自己究竟有多大能力，总希望通过立法来解决执法问题。

常凯教授认为：“还有一个我们的劳动合同相关内容得不到落实，比如说欠薪，这个在我们国家已经成为了一个固疾，就是说我们劳动合同尽管有规定，工资尽管有约定，但是实现不了。正是这种情况普遍性的存在，所以国家立法必须要解决这个问题。”[18]其实，这是常凯教授自身逻辑存在问题，既然已经承认“劳动合同的相关内容得不到落实”，这本已明确是执法问题，怎么又说“通过立法必须要解决这个问题”呢？法律无论如何具有强制性，没有公权力的介入，或执法不严，违法不究，自身也只不过是一纸空文。

“我不同意有些人所说的，中国现在是执法问题而不是立法问题。因为为什么我们执法不严，其中的一个原因就是我们立法不完善”[18]如果说执法不严和立法不完善有关的话，它也应当是关于执法者如何严格执法的立法，而不是对于劳动法的重新修订。具有强制能力的是国家的执法权力机关，法律一旦被确立，那么，国家就有权利强制执行，让所有人都遵循法律。因此，任何事件违法不违法是立法者的问题，立法者可以通过立法的宽窄度来调整一些边缘事件的归属；但一旦违法，立法者即没有必要也没有能力去干涉事件的解决。解决违法问题必须靠执法机关来完成，如果立法能够代替执法解决违法问题，那么，执法机构完全可以取消。说执法不严是因《劳动法》等不完善而起，简直是驴头不对马嘴。

常凯教授在一篇文章中例举了需要重新制订新《劳动合同法》的五大理由：一是劳动合同签订率低、期限短、内容不规范；二是最低工资保障制度没有得到全面执行；三是超时加班现象比较普遍；四是社会保险覆盖面窄、统筹层次低；五是劳动保障监察力度不够，许多地方没有建立有效的防范机制，同时对已查处的案件惩处力度也不够等等。[3]如果仔细考察他的这五大理由，第二、第五条纯属执法问题，最低工资制度没有得到全面执行、劳动保障监察力度不够等等难到也能够通过重新订立《劳动合同法》来加以解决吗？而二三条如果参阅前《劳动法》条文，其实都有具体的规定，有规定没有得到执行难到也属于立法问题？可见前四条理由都不存在立法能够解决的实际问题，都是执法问题。

常凯教授最充分的理由就是第一条，只不过是他们不符合《劳动合同法》立法者们的口味，所谓的内容不规范，都不过是倾斜度不够，对雇主的制裁不力而已。其实，在《劳动合同法》出台前，“发生事故企业不负任何责任”、拖欠工资、欠交保险、山西黑砖窑事件等等都是不合法的，既不合法为什么能够存在，问题的关键就在于当地公检法部门的执法检察力度不够。如果执法不到位，再倾斜，再严厉的法律又有何用。因此，加强法制教育，完善执法检察力度，使更多的这种现象被及时发现、及时解决，才是解决违法问题的关键。“发生事故企业不负任何责任”、拖欠工资、欠交保险、山西黑砖窑事件等等分明是执法不严，立法者却将板子打到自己身上，这显然是概念不清，逻辑混乱。



《劳动合同法》无疑是一部善意的法律。但善意不等于科学，香甜的饽饽对糖尿病患者无异于饮鸠止渴。任何事情的发生发展都有其存在的客观必然性，我们要让法律成为社会公平的理性平台，而不能成为立法者宣泻情绪的场所。

四、执法与立法


2007年5月，媒体披露了山西省一些地方存在的“黑砖窑”现象，再加上前几年国务院zongli温jia宝为农民工讨薪，民工王斌余向用人单位讨薪不成连杀数人等等，导致我们的立法者大有不狠狠整治雇主一下不解心头之恨的感觉。但常凯教授根本不知道自己究竟有多大能力，总希望通过立法来解决执法问题。

常凯教授认为：“还有一个我们的劳动合同相关内容得不到落实，比如说欠薪，这个在我们国家已经成为了一个固疾，就是说我们劳动合同尽管有规定，工资尽管有约定，但是实现不了。正是这种情况普遍性的存在，所以国家立法必须要解决这个问题。”[18]其实，这是常凯教授自身逻辑存在问题，既然已经承认“劳动合同的相关内容得不到落实”，这本已明确是执法问题，怎么又说“通过立法必须要解决这个问题”呢？法律无论如何具有强制性，没有公权力的介入，或执法不严，违法不究，自身也只不过是一纸空文。

“我不同意有些人所说的，中国现在是执法问题而不是立法问题。因为为什么我们执法不严，其中的一个原因就是我们立法不完善”[18]如果说执法不严和立法不完善有关的话，它也应当是关于执法者如何严格执法的立法，而不是对于劳动法的重新修订。具有强制能力的是国家的执法权力机关，法律一旦被确立，那么，国家就有权利强制执行，让所有人都遵循法律。因此，任何事件违法不违法是立法者的问题，立法者可以通过立法的宽窄度来调整一些边缘事件的归属；但一旦违法，立法者即没有必要也没有能力去干涉事件的解决。解决违法问题必须靠执法机关来完成，如果立法能够代替执法解决违法问题，那么，执法机构完全可以取消。说执法不严是因《劳动法》等不完善而起，简直是驴头不对马嘴。

常凯教授在一篇文章中例举了需要重新制订新《劳动合同法》的五大理由：一是劳动合同签订率低、期限短、内容不规范；二是最低工资保障制度没有得到全面执行；三是超时加班现象比较普遍；四是社会保险覆盖面窄、统筹层次低；五是劳动保障监察力度不够，许多地方没有建立有效的防范机制，同时对已查处的案件惩处力度也不够等等。[3]如果仔细考察他的这五大理由，第二、第五条纯属执法问题，最低工资制度没有得到全面执行、劳动保障监察力度不够等等难到也能够通过重新订立《劳动合同法》来加以解决吗？而二三条如果参阅前《劳动法》条文，其实都有具体的规定，有规定没有得到执行难到也属于立法问题？可见前四条理由都不存在立法能够解决的实际问题，都是执法问题。

常凯教授最充分的理由就是第一条，只不过是他们不符合《劳动合同法》立法者们的口味，所谓的内容不规范，都不过是倾斜度不够，对雇主的制裁不力而已。其实，在《劳动合同法》出台前，“发生事故企业不负任何责任”、拖欠工资、欠交保险、山西黑砖窑事件等等都是不合法的，既不合法为什么能够存在，问题的关键就在于当地公检法部门的执法检察力度不够。如果执法不到位，再倾斜，再严厉的法律又有何用。因此，加强法制教育，完善执法检察力度，使更多的这种现象被及时发现、及时解决，才是解决违法问题的关键。“发生事故企业不负任何责任”、拖欠工资、欠交保险、山西黑砖窑事件等等分明是执法不严，立法者却将板子打到自己身上，这显然是概念不清，逻辑混乱。



《劳动合同法》无疑是一部善意的法律。但善意不等于科学，香甜的饽饽对糖尿病患者无异于饮鸠止渴。任何事情的发生发展都有其存在的客观必然性，我们要让法律成为社会公平的理性平台，而不能成为立法者宣泻情绪的场所。

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