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2005-03-06


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2005-3-6 17:05:00

2004年司法考试民法试题分析 一、民法各部分分值分布概况

从总体上讲,民法部分在600分总分值中占据89分的比例并不是特别高,并且这是自2003年司法考试以来民法分值的又一次谷底。考试的题型分值分布为单项选择题22分,多项选择题26分,不定向选择题14分,案例题27分。各个立法性文件考察的分值分别是民法通则26分,合同法38分,担保法6分,婚姻法3分,继承法3分,著作权法3分,商标法1分,专利法9分。

上述分值分布以合同法和民法通则为考查重点,其他部门分值基本稳定。变化最大的是专利法,由于涉及到不定向选择中专门出现一个小案例题,分值飙升为9分,为近四年的新高。

民法部分命题已经呈现规律化,近几年中的变化不大。估计在新的民法典或者物权法典正式颁布实施之前,民法的这种分值格局很难再作新的调整。

二、民法试题特点分析

第一,民法部分试题相对基础,重点突出。

民法试题对考生而言大部分有似曾相识的感觉,考查知识点相对比较基础,突出了民法部分知识点“重者恒重”的道理。如单选题第1题“民事权利分类”、第3题“表见代理”、第8题“定金合同”、第18题“继承权的明示放弃与受遗赠权的明示接受”等内容多在往年的真题中考查过。

出现这种现象的原因主要包括:1.近年来民法部分新增法条不多,可考点相对集中,造成部分知识点在近年反复考查。2.民法部分出题求稳,命题缺少创新。可能受到本年度考试完毕的标准答案异议制度的影响,出题过于求稳,考题基本没有争论。

第二,民法部分试题跟进新法速度放慢。

在没有出台新的民法典或者物权法典等新的基础立法性文件之前,民法考题的创新基本上依靠最高人民法院的司法解释,并且在往常年份表现出比较明显的紧跟司法解释的命题思路:如合同法司法解释(一)、担保法司法解释、精神损害赔偿司法解释等的出台,当年就会在考题当中反映相应的知识点。但是本年度新出台的人身损害赔偿司法解释、商品房买卖合同纠纷司法解释、婚姻法司法解释(二)3个立法性文件并没有能够在考题中获得反映,在一定程度上放慢了跟进司法解释的速度。

第三,注重交叉部门知识点考查。

尽管出题知识点部分比较常见,但是试题中将知识点纵横交错,形成了多部门的交叉考查。如多选题第51题考查“地面施工人责任与诉讼时效”;不定项选择案例一中考查合同法、民法通则、诉讼法等各部门问题;第四卷案例一考查继承、共有财产的处分、一物二卖、代位权和撤销权等内容;案例二考查不当得利、买卖合同、间接代理、定金等内容,说明知识点的交叉成为本次考查的新增亮点。(姚海放)(转自:2004年10月20日《人民法院报》)

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2005-3-6 17:06:00

2004年司法考试行政法与行政诉讼法试题分析

行政法与行政诉讼法部分,在2004年600分的结构下,单项选择12道(共计12分),多项选择8道(共计16分),任意选择5道(共计10分)。客观题总题量仍为25道。无行政法与行政诉讼法方面的案例分析题。论述题对行政法方面有所涉及。仅计行政法与行政诉讼法的客观题而言,共计38分。就客观题而言,与2003年相比,占总分比例大体持平。

就客观题部分而言,其在第二卷的题目及其知识点分别为:39.报批准逮捕案件的赔偿义务机关;40.行政许可的期限、法律适用;41.没收的对象;42.书证、举证期限、举证责任、法院收到证据的手续;43.基本相同行为禁止;44.行政处罚的追究时效、一事不再罚;45.须征得原告同意的诉讼行为;46.申请人民法院调取的证据;47.质证;48.突发公共卫生事件应急条例;49.行政确认、行政诉讼受案范围、诉讼第三人、国家赔偿范围;50.罚款执行;72.复议选择与复议前置;73.行政赔偿范围、国家赔偿请求权时效、行政赔偿程序;74.国务院行政机构;75.行政处罚与行政许可评价、实施主体、听证程序;76.反倾销行政案件范围、审理依据、审理程序;77.诉讼代表人、诉讼第三人、一审判决类型;78.行政处罚的执行、强制执行权;79.依法不追究刑事责任的人;80.国家赔偿——监控;96.行政许可的撤销;97.证据、判决类型、应当参加诉讼的第三人;98.行政处罚和刑罚的折抵;99.权利人申请强制执行、行政诉讼受案范围、法定起诉期间;100.公务员任职和辞职。

从知识点看,涉及行政组织的题目2道(74、100);涉及行政处罚的题目6道(41、44、50、75、78、98);涉及行政许可的题目1道(96),第75题也涉及到行政许可;涉及国家赔偿的题目有5道(39、49、73、79、80);突发公共卫生事件应急条例1道(48);行政复议1道(72);剩余10道为行政诉讼法方面的,也就是说行政诉讼方面的题目仍大抵占了半壁江山。就行政诉讼法方面的题目,其中有关证据的题目有4道(42、46、47、97),这延续了2003年对证据的关注。在2004年行政法部分特点之一就是对行政复议考查特轻,而对行政处罚加重考查。这说明了2004年在行政法的各子法的考查上存在畸轻畸重的问题,也许这是随机抽题的结果吧。(转自:2004年10月20日《人民法院报》)

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2005-3-6 17:07:00

2004年司法考试法理学、宪法学、法制史试题分析

(一)法理学部分

在2004年的600分结构下,法理学占了18分,与2003年的总分比例一致。其中,题目及其考点为:1.法的本质;2.法与道德的关系;3.法律汇编与法典编纂;4.法律原则与法律规则的区别;5.法律规则的分类;6.法律终止生效;51.法治与法制;52.执法与守法;53.法律推理、法律解释、法律事件、法的效力;81.法的起源、法的历史发展;82.法与社会;83.法律关系。其中,单项选择6道、多项选择3道、任意选择3道。涉及到的知识点,体现了“法的本体”一章仍是重中之重。对某些知识点存在连年考查的现象,只不过考查角度有所侧重而已。

在2004年法理学考题中出现超纲题目,在司法部的辅导用书没有涉及的知识点也进行了考查(如第81题),这应特别引起注意。

(二)宪法部分

在2004年,在600分的总分结构下,宪法学部分共计22分;其中,单项选择占了8分、多项选择占10分、任意选择占4分。宪法学所占总分比例有了一定提高(从3%上升到3.7%)。题目及其知识点如下:7.私有财产权;8.审计机关;9.特别行政区立法会法律;10.公民的基本权利;11.直接选举当选条件与另行选举;12.自治条例、单行条例的制定主体;13.立法监督权;14.人大每届任期;54.法的效力等级;55.香港居民的自由;56.澳门特别行政区;57.诉愿权;58.国家结构形式;84.法律适用;85.通信秘密。

从涉及到的知识点看,涉及2004年宪法修正案2道(7、14);纯粹宪法法条的4道(8、10、57、85),主要的仍是公民基本权利;涉及国家结构形式的(包括民族自治地方、特别行政区)5道(9、12、55、56、58);涉及立法法的3道(13、54、84);1道选举题(11)。看来,宪法修正案、公民基本权利、立法法一直是司法考试中宪法学考查的常青树。2004年对特别行政区大加考查,也显得格外耀眼。

(三)法制史部分

在2004年总分为600分的结构下,法制史考查了12分,所占总分的比例下降(从1/40下降到1/50)。考题及其知识点分别是:15.西周时结婚原则;16.清末变法修律和司法体制变革;17.衡平法;18.法国法与德国法;59.《永徽律疏》、《宋刑统》、唐律刑罚原则、唐宋中央司法机构;60.魏晋南北朝法律;61.《国法大全》;86.清末刑事法典。其中,单项选择4道,多项选择3道,任意选择1道。涉及到的知识点仍然侧重于立法部分,但同时对刑罚原则、司法机构有所涉及;对民事部分,仍保留有1道。

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2005-3-6 17:07:00

2004年司法考试刑事诉讼法试题分析及解析

2004年全国司法考试刑事诉讼法部分共计考查分数为62分,其中单项选择题18分,多项选择题10道共20分,任意项选择题6道共12分,试卷四主观卷部分出了一道案例分析题12分。从总体上看,今年的刑诉部分考查的比较简单,难度不大,并且每道题的答案明确,没有多大的争议。

在考题的形式上,刑事诉讼法的题目绝大多数都是法条型题,也就是直接考查法条的。这其中99%的题目又都是直接考查刑事诉讼法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称刑诉解释)这两部法律和司法解释的,今年考题中直接涉及的条文有刑事诉讼法第十五、二十四、三十四、四十七、五十一、八十、一百零九、一百一十、一百二十一、一百四十四、一百八十二、一百八十九和一百九十一条,刑诉解释第33、84、85、88、117、157、165、166、178、188、193、257和356条等,因此我们在平时复习刑诉法时,要以刑事诉讼法和刑诉解释为基本依据。

在内容上考查,今年刑诉法考查的知识点主要集中在以下几个方面:

重点集中于以下4个章节:(1)辩护制度;(2)侦查程序;(3)一审程序;(4)二审程序。尤其是辩护制度、一审程序和二审程序,这三章考试的分值共计35分,占了刑诉试卷的一半多的比例,因此我们应抓住重点,重视这一部分的复习。

[试题解析]

章节

共计分数

考查细目

基本原则

1分

刑诉法第十五条(1分)。

管辖

2分

犯罪地域管辖的确定(1分)。 人民检察院直接受理的案件范围(1分)。

强制措施

2分

取保候审的条件(2分)。

辩护制度

9分

辩护人的范围(2分)。辩护律师的权利(1分)。辩护人的调查取证权(2分)。指定辩护的情形(1分)。当庭拒绝辩护问题(2分)。指定辩护的拒绝问题(1分)。

证据制度

3分

证据理论上的分类(1分)。证明对象的内容(2分)。

附带民诉

2分

附带民诉原告的资格(2分)。

侦查程序

7分

通缉令的发布主体(1分)。对身份不明犯罪嫌疑人的处理(2分)。搜查的要求(2分)。鉴定结论的告知(2分)。

审查起诉程序

3分

公安机关对于检察院不起诉决定不服的救济途径(1分)。补充侦查的方式(1分)。补充侦查的时间(1分)。分)。

一审程序

15分

检察院撤诉的效力(2分)。法院审理中发现新的罪名时如何处理(1分)。被告人庭审提出新的事实如何处理(2分)。延期审理的次数(1分)。中止审理的情形(1分)。自诉案件的审理特征(1分)。自诉案件的可分性(1分)。自诉案件的条件(2分)。简易程序的审理特征(2分)。判决、裁定和决定的区别(2分)。

二审程序

11分

全面审查原则(1分)。上诉不加刑的要求(1分)。全面审查原则和上诉不加刑原则(2分)。被害人的申请抗诉权(2分)。上诉的撤回(2分)。上诉的途径(1分)。二审的审判结果(2分)。

特殊程序

3分

减刑、假释的撤销(1分)。 在法定刑以下判处刑罚的程序(2分)。

死刑复核程序

1分

高级法院死刑复核的结果(1分)。

期间

2分

期间的耽误(2分)。

一、试卷二单项选择题:

21.刘某因贪污罪被某市中级人民法院一审判处死刑,缓期2年执行。判决后刘某未上诉,人民检察院也未抗诉,市中级人民法院遂在抗诉、上诉期满后第二天报请省高级人民法院核准。省高级人民法院不得作出下列哪项处理?

A.认为原判事实不清,证据不足,发回重审

B.认为原判刑罚太重,不同意判处死缓,直接改判为有期徒刑15年

C.认为原判刑罚太轻,应判处死刑立即执行,直接改判并报最高人民法院核准

D.同意判处死缓,作出予以核准的裁定

[答案] C

[知识点]

  高级法院死刑复核的结果。

[解析]

  本题考察的是高级人民法院死刑复核的结果,这点在笔者万国突破班刑诉讲义“其他考点14条”中的第6条已明确指出。

  对于依授权可以由高级人民法院核准的死刑案件,中级人民法院判处死刑后,被告人不上诉、人民检察院不抗诉的,在上诉、抗诉期满后三日内报请高级人民法院核准。高级人民法院同意判处死刑的,应当裁定核准死刑;不同意判处死刑的,应当依法改判;认为原判事实不清,证据不足的,应当发回中级人民法院重新审判。因此,本题中ABD符合上面列举的三种结果,而对于C高级法院是不可以直接改判死刑立即执行的。

22.张某故意伤害案由公安机关侦查终结后移送人民检察院审查起诉。人民检察院审查后认为张某犯罪情节轻微,可以免除刑罚,决定不起诉。公安机关如果认为人民检察院的决定有错误,依法可以作出什么处理?

A.请求人民法院审查人民检察院的决定

B.请求上一级公安机关移送人民检察院审查起诉

C.提请上一级人民检察院复议

D.要求作出决定的人民检察院复议,意见不被接受时向上一级人民检察院提请复核

[答案] D

[知识点]

  公安机关对于检察院不起诉决定不服的救济途径。

[解析]

  本题考察的是公安机关对于人民检察院不起诉决定不服的救济途径,这点笔者在万国突破班刑诉讲义“精华考点20例”中的第11例“不起诉的种类与效力”以及列举的“典型试题1”中已明确指出。按照《刑事诉讼法》第一百四十四条的规定,对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院决定不起诉的,应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候,可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。本案中,张某故意伤害案由公安机关侦查终结后移送人民检察院审查起诉,人民检察院审查后认为张某犯罪情节轻微,可以免除刑罚,决定不起诉,公安机关如果认为人民检察院的决定有错误,可以要求作出决定的人民检察院复议,意见不被接受时向上一级人民检察院提请复核,而不能直接向上一级检察院复议,必须按照法定程序进行。

23.某县人民法院审理一起盗窃案时,发现被告人还有诈骗的犯罪事实没有起诉。对此,该人民法院应当采取下列哪种处理方式?

A.直接就盗窃案进行审理,并作出判决

B.将盗窃案和诈骗案一并审理,并作出判决

C.建议检察院补充起诉

D.退回检察院补充侦查

[答案] C

[知识点]

  法院审理中发现新的罪名时如何处理。

[解析]

  本题考察的是法院在审理中发现检察院尚未起诉的新的罪名时如何处理,这点笔者在万国突破班刑诉讲义“精华考点20例”中的第14例“延期审理、中止审理和终结审理”中已明确指出,这时不是延期审理,而是通知检察院补充或者变更起诉。

  对此,在最高人民法院关于实施刑事诉讼法中若干问题的《解释》第一百七十八条中明确规定,人民法院在审理中发现新的事实,可能影响定罪的,应当建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意的,人民法院应当就起诉指控的犯罪事实,依照刑诉《解释》第一百七十六条的有关规定依法作出裁判,所以本题中是建议检察院补充起诉,而不是建议补充侦查。

24.在一起自诉案件中,自诉人因对法院审理不满,未经法庭许可而中途退庭。对此,法庭应如何处理?

A.追究自诉人法律责任,处以1000元以下罚款

B.拘传自诉人到庭

C.按撤诉处理

D.宣告被告人无罪

[答案] C

[知识点]

  自诉案件的审理特征。

[解析]

  本题考察的是自诉案件的审理特征,这点在笔者万国突破班刑诉讲义“精华考点20例”中的第20例“自诉案件和简易程序”中已明确指出。对于自诉案件允许自诉人撤诉,自诉人经传票传唤无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭,那么人民法院视其为撤诉。而自诉案件中,自诉人撤诉的原则上不可以以同样事实和理由再起诉,除非是由于证据不足而撤诉的。

25.在下列哪种情形下,人民法院应当为被告人指定辩护人?

A.在一起团伙盗窃案件中,被告人陈某、萧某委托了辩护人,而李某没有委托辩护人

B.王某涉嫌故意杀人,审理时未满18周岁,没有委托辩护人

C.张某涉嫌故意伤害,被人民检察院提起公诉,而人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑

D.外国人约翰涉嫌诈骗,被人民检察院提起公诉时没有委托辩护人

[答案] B

[知识点]

  指定辩护的情形。

[解析]

  本题考察的是指定辩护的情形,对此在笔者万国突破班刑诉讲义“精华考点20例”中的第2例“未成年人犯罪的特殊规定”中列举了类似的例子。

  对此,《刑事诉讼法》第三十四条规定,公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。可见,在被告人是盲、聋、哑人,未成年人或者是可能判处死刑而没有委托辩护人时,才是“应当”指定辩护人,其他情况下都属于“可以”指定的情形。

26.某县人民法院在审理一起诈骗案时,因公诉人发现案件需要补充侦查,合议庭曾两次决定延期审理。县人民法院第二次恢复法庭审理后,公诉人又提出案件需要进一步补充侦查。合议庭应当作出何种处理?

A.同意延期审理

B.不同意延期审理

C.根据案件复杂情况,决定是否延期审理

D.报本院审判委员会决定是否延期审理

[答案] B

[知识点]

  延期审理的次数。

[解析]

  本题考察恶毒是延期审理的次数,这点在笔者万国突破班刑诉讲义“精华考点20例”中的第14例“延期审理、中止审理和终结审理”中已明确指出。

  对此,最高人民法院《刑诉解释》第一百五十七条规定,在庭审过程中,公诉人发现案件需要补充侦查,提出延期审理建议的,合议庭应当同意。但是建议延期审理的次数不得超过两次。法庭宣布延期审理后,人民检察院在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的,人民法院应当决定按人民检察院撤诉处理。补充侦查的次数最多不超过两次,所以本案中公诉人又提出案件需要进一步补充侦查的,合议庭不应当准许。

27.张某系L市出租汽车公司司机,住该市河东区。1999年10月25日晚,香港居民孙某在河西区乘坐张某驾驶的出租车至该区天平大酒店,下车时将背包遗忘在车上,内有价值近4万元的笔记本电脑。孙下车后即意识到背包遗忘在车上,于是找到张某,向其索要。张某谎称并未见到背包,拒不交出。该案一审管辖法院应当是哪个法院?

A.河东区人民法院

B.河西区人民法院

C.市中级人民法院

D.市中级人民法院指定的其他基层人民法院

[答案] B

[知识点]

  犯罪地域管辖的确定。

[解析]

  本题考察的犯罪地域管辖确定的一般原则,这点在笔者万国突破班刑诉讲义“其他考点14条”中的第14点已明确指出。

  对于刑事诉讼地域管辖的一般原则,《刑事诉讼法》第二十四条规定,刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。这里的犯罪地主要指的就是犯罪行为实施地,本案中,被告人住所在河东区,但整个犯罪行为和他实际取得财产的地点都在河西区,所以应由河西区人民法院管辖。

28.刘某致王某和李某轻伤,王某将案件起诉到法院,李某接到法院通知后表示不想追究刘的责任,没有参加诉讼。一审宣判后,李某反悔,就同一事实向法院提起自诉。该法院应当如何处理?

A.受理李某的自诉

B.在李某和刘某之间进行调解

C.告知李某在当事人上诉时向第二审法院提出其主张

D.不受理李某的自诉

[答案] D

[知识点]

  自诉案件的可分性。

[解析]

  本题考察的是自诉案件的可分性,这点在笔者万国突破班刑诉讲义“精华考点20例”中的第20例“自诉案件和简易程序”中已明确指出。

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2005-3-6 17:07:00

2004年司法考试民事诉讼法试题分析

就民事诉讼法而言,2004年的司法考试在试卷结构上基本无变化,但是如果从微观的考点分布上来看,可以概括为:宏观上体现重点,微观上回避热点。这也许是司法部每年都要进行的司法考试改革的又一个新举措。

2004年司法考试中民事诉讼法和仲裁法占到70分的总分分值,基本维持了该法在往年司法考试中的地位。

其中占4分以上的制度包括:管辖(5);参加人(6);证据(9);先予执行(4);一审普通程序(11);简易程序(4);执行(11);仲裁(8);涉及到的小考点在45个左右;涉及到的法律文件有:民事诉讼法、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)、仲裁法。从所列举的制度和法律文件方面看来,本次司法考试仍然是在集中若干重点制度和重点的法律文件,一些细节的法律文件都不再考查。但是这只是宏观层面的视角,如果微观查看在每个重点制度下的具体考点,又会发现在考查永恒重点的同时,开始关注那些较偏的考点,而且分值分布上不尽合乎正常的思维。例如在诉讼参加人部分,这个制度包括当事人和代理人两个部分,是个考试重点,其中当事人是个更为重要的制度,而且内容很多;代理人部分的内容较少。但是在2004年司法考试,诉讼参加人考到6分,其中代理人部分有3道试题(4分),当事人却只有1道不定项选择题(2分)。再如,执行部分考到11分,仅代位申请执行就用4道不定项选择题细致入微地进行考查,占去了8分。所以总体上讲,2004年司法考试中民诉部分的试题几乎尽在我们的掌握之中。但是就重要考点与非重要考点的分布,大约有一半的试题是常规命题,考查了重点制度下的重要考点,而有另一半的试题则似乎有意回避了一些重要考点,而涉及了一些非重点。与民事诉讼法不同,仲裁法倒是非常正统,考查的仍然是传统的重点。

从试题本身的难度来看,基本与往年持平。简单而且单一性地考查法条的试题仍然不在少数,共有23分(选择题12分,案例分析题11分);仍存在与往年的试题简单重复的考题(第37题、第47题);但难题较往年的难度似乎有所增加,主要表现在两个方面:一是在一道试题中体系性考查若干法条的规定(如第42题),一是增强试题的理论性和选项的混淆性(如第45题),尤其是前者在多选题中较多地体现。另外,实体法与程序法结合考查的试题仍然存在(如第39题、第83题),这也是以后司法考试会坚持采用的方式。(郑其斌)

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