引入“独立监督实体”理念改进基金治理
寻卫国
随着股票市场的持续升温，中国的证券投资基金（以下简称基金）也迈向了历史发展的新台阶。然而今年4月以来，和谐的旋律中却传出了一些杂音，比如个别基金经理的老鼠仓事件，比如个别基金投资风格的过度偏离等。基金行业的个别事件引起了市场对基金治理结构的思考和质疑，作为基金治理重要角色之一的托管人及我国目前的托管制度也不可避免受到了质疑，有学者甚至得出了“托管人治理在中国形同虚设”的结论。
一、托管制度正在中国开花结果
上述对于托管人作用的质疑有其合理性的成分。但一定程度上忽略了托管人作出的努力和产生的良好效果，存在一定的偏颇。事实上，我国从1998年建立规范的托管制度、产生第一批托管人至今，将近10年的过程中，先后产生了12家托管行，其对基金管理人的监督已经形成了比较完整、规范的监督体系，各托管行基本上均设置有专司基金监督的部门，配备有专门的监督人员、监督系统，对于维护基金持有人利益做出了一定的贡献。比如，去年货币市场基金面临大面积的赎回危机时，正是因为托管人坚持与管理人就货币市场基金投资于定期存款等事项提前签订了有关协议，规定提前支取定期存款利息损失由基金管理公司承担，才在一定程度上有效避免了一场可能更大的危机。这一贡献得到了基金监管部门的多次赞扬，被认为是托管人忠实履行监督责任的典型案例。
更重要的是，托管人及托管制度在在基金治理中所发挥的良好作用，已经对其他类型的资产治理产生了良好的示范效应，托管作为一种有效的治理安排，正在被越来越多的组合资产管理所采用。目前QFII、QDII、保险资产、企业年金、全国社保、信托资产等都颁布了明确的法规，要求必须采取托管制度。比如保监会2005年10月发布通知要求保险公司要全面实行保险资金托管。争取用3年左右的时间，初步完成保险资金全过程和全金额托管机制建设的任务。其他大量的委托类资产领域比如二手房资金交易、集合资产管理计划、专项资产管理计划、产业基金、收支账户等均已引入了托管制度，托管制度甚至正在成为私募基金阳光化的一条必由之路。事实是最好的证明，尽管我国目前的托管制度存在需要改进的地方，但其已经产生了良好的效果，未来也必将在进一步完善的基础上取得更大的发展，为委托人的利益保护提供重要的制度保证。
正因为坚信这一点，国内最大托管行中国工商银行资产托管部总经理周月秋博士才在一片质疑声中指出，在证券投资基金的治理结构中，存在委托代理关系和由此产生的道德风险，而基金托管人的出现，能够有效解决基金治理结构中原本存在的这一重大缺陷（周月秋，2004）。
我们对这种观点持支持态度。一个基本的认识在于，我国规范的基金产业从1998年算起，仅有不超过10年的历史，和全球基金业上百年的历史相比，时间积累、基金行业规模、基金深度等方面差距都是比较大的。理念的巩固、行为的规范是不能靠时间压缩而速成的，正所谓罗马不是一天建成的。基金行业有广阔的空间可以增长，我们对解决发展过程中出现的问题是抱有坚定信心的。
二、树立“独立监督实体”理念
正因为基金治理存在一定的问题，但同时又存在更大的希望，我们才有必要继续沿着规范发展的路走下去，对于老鼠仓之类的事件抱着疗伤的态度，在痛定思痛之后进行切实改善。我们建议引入国际证监会组织（IOSCO）今年2月所全面倡导的“独立监督实体”（independent oversight entities）理念，结合中国目前及可期待将来之法律、市场、信用等环境因素，在托管实践的基础上，构筑中国的“独立监督实体”，以进一步完善基金治理。
2004年5月，IOSCO技术委员会批准启动《集合投资计划（CIS）治理的检查》项目（以下根据论题需要将IOSCO报告中所称的CIS浓缩为基金这一主要代表品种）。2006年6月，IOSCO技术委员会发表了《集合投资计划治理的检查》报告的PARTⅠ，2007年2月，IOSCO发表了其报告的PARTⅡ《集合投资计划治理的检查——“独立监督实体”所执行的独立标准、授权条件及职责》。在PARTⅠ的基础上，PARTⅡ通过对以下四部分内容的全面论述，完整提出了独立监督实体的理念。
（一）独立性的概念及其主要特征
无论是公司型还是契约型基金，独立性都可以定义为：通过一系列安排，提供给独立监督实体适当的法律条件或自治权，以使独立监督实体可以不受基金管理者或相关方的任何限制或影响，而发挥其能力、履行其职责，并允许独立监督实体以保护基金投资者及其资产利益为目的而对基金及其管理人实施足够和客观的监督。
（二）独立监督实体应遵循的主要原则
这些原则包括：独立监督实体的建立、组成、任命、解除等决策过程不能与基金管理人或相关方有任何类型的利益冲突；独立监督实体的组织机构设置及其实际职责应该能够使其不受基金管理人及相关方的控制或不当影响；独立监督实体执行独立监督职能的责任和管理人执行管理功能所发挥的作用二者之间不应该产生混淆。
（三）独立监督实体应具备的能力
这些能力主要指：独立监督实体应该有权利得到所有相关信息，使得他们可以通过适当的方式执行其监督职能；独立监督实体应该具备履行其职责的必要方式和手段，且该方式手段尤其不能依赖管理人的帮助；独立监督实体应该具有以合理方式评价与基金管理相关之法律和运作条件的权利。
（四）独立监督实体应承担的职责
对于职责，IOSCO的要求极为全面。要求独立监督实体对管理人以及其管理基金的方式进行整体的控制。目的是为了确认或核实基金管理的效率、合规性如何，以及确认管理人的契约责任和信托义务等是否充分履行，以保护投资者利益免受管理人不当行为的影响。
我们可以将以上四方面内容概括为：独立监督实体应在满足监督原则和具备监督能力的条件下，以确保独立性为核心，以保护投资者利益为目的而履行监督职责。
三、中国的“独立监督实体”模式探讨
尽管独立监督实体的基本理念刚提出不久，但已经获得了包括美、日、德、英、法、澳等9大国际基金行业组织的肯定和支持。可以预见，独立监督实体将成为未来国际基金行业的主流监督理念，势必会对正全面融入国际资本市场的中国基金行业产生深远影响。针对目前基金治理以及托管实践中存在的主要问题，展望未来基金及其他资产托管前景，我们在这里提出构造中国独立监督实体的几个设想，权做抛砖引玉之用。
（一）在目前法律框架内，基金独立监督实体应采取以托管人为主、监管机构、交易所等为有效组成部分的形式
目前，《基金法》所规范的有效范围只限于契约型证券投资基金，公司型基金、产业基金等尚未有明确的法律规范。《基金法》同时赋予托管人基金保管人和（共同）受托人两个角色，基金托管人承担独立监督实体的主要职责是题中应有之义。这也符合IOSCO报告中对于契约型基金主要以保管人或受托人作为独立监督实体的理念。另外，由于我国托管制度的发展基本上还处在起步阶段，离不开监管部门的切实指导和支持；技术上，交易所也对基金的场内交易信息具有信息优势，因此，为了完整履行独立监督实体的监督职责，监管机构、交易所也应该成为我国目前基金独立监督实体的有效组成部分。托管人与其他独立监督实体组成部分之间应该建立密切的联系、沟通机制，以形成合力监督。
（二）托管人应该以提高独立性为核心，与管理人及相关方建立严格的利益隔离机制
独立性是独立监督实体这一理念的核心精神。而我国托管人目前所受到的质疑主要也正是这一点。除了要与管理人严格实质隔离之外，在目前及相当长的时期内，托管人由于一般同时又是基金的主要销售人，在目前很难产生单独的托管公司条件下，作为托管人的商业银行也一定要在其托管职能与销售职能之间建立严密的防火墙，否则，可能会面临独立性受到销售部门利益影响的可能。至于防火墙的形式是否必须要发展到将托管部门成立单独的法人，需要根据各托管行的实际情况和托管业务发展阶段而定。
（三）托管人应该采取切实措施，提高独立监督能力，满足独立监督标准
按照IOSCO报告中对于独立监督实体能力及标准的要求，目前托管实践中尚存在许多可以完善的地方。比如，基金封转开的律师费等费用，托管人一般是在管理人与有关方签订完合同或公告之后，执行划款时才能知晓具体的费用标准，因此，执行监督职责的及时性有待提高。再比如，与托管的基金数量、规模相比，托管人尚需在专业监督人员的数量、能力配备等方面进一步提高。
最后，正如IOSCO报告中所一再强调的那样：对于基金治理的实施没有唯一的架构或最适宜的解决方式。况且，相比成熟市场，我们的基金广度、深度都还有很大的开拓空间，独立监督实体肯定有大量的内容需要监管部门、交易所、托管人等相关方去共同探索，以对基金治理结构的完善提供有力的保证，最终实现切实维护投资者利益的目标。