一、概念与理解：卡特尔是什么？

　　（一）卡特尔是竞争者之间的横向联合行为

　　卡特尔管制是各国反垄断法的支柱之一，而且，从各国反垄断法的实践来看，卡特尔管制是居第一位的，即其实际发生量和执法机关查处量都远远高于其他限制竞争行为。但是，理论界对卡特尔的界定却不尽相同。主要有两种观点：一是认为卡特尔既包括横向联合行为（横向协议），也包括纵向联合行为（纵向协议）；二是认为卡特尔仅指横向联合行为。

　　本文采第二种观点，即卡特尔是处于同一经营阶段的竞争者之间的合同、协议等联合行为，是一种横向联合行为。之所以采这种观点，首先，经济界一般持此观点，在制定法律政策时应予以尊重；其次，立法中用卡特尔一词者（如德国等）一般都采此观点；最后，横向联合行为具有高度的违法嫌疑性，是各国管制的重点，也应是我国着重予以管制的重点。

　　（二）卡特尔管制中排除纵向联合行为的考虑

　　纵向联合行为是指处于不同经营阶段的经营者之间的联合。纵向联合行为对于竞争机制利弊兼有，但一般而言是利大于弊。纵向联合行为的主要弊端是限制了品牌内部的竞争，但同时使得生产者能够更好地管理销售渠道，鼓励经销商有效地促销商品，提高销售制度的效率，从而增加了品牌之间的竞争，会产生更大的利益。甚至，不少人认为纵向联合行为都应当是完全合理合法的，因为它创造和提高了效率。

　　纵向联合行为即使产生一定的限制竞争问题，由于替代竞争的存在，一般也都可以通过市场竞争予以消除，不需要执法机关进行干预。所以，大部分国家对其管制都较为轻松，并大量予以豁免。如欧共体委员会所发布的集体豁免条例中，大多数是涉及纵向的限制竞争协议。对于反垄断经验不足的我国来说，应该集中执法资源对付更严重的限制竞争问题，而不是纵向联合行为。

　　只有当纵向联合行为的当事人一方具有相当大的市场势力时，才会造成较严重的限制竞争问题，才需要执法机关进行干预。但这更多应该从企业滥用市场优势地位的角度进行干预，不宜在讨论卡特尔管制时一并讨论。

　　（三）卡特尔的主要形式

　　综合卡特尔的实际表现和各国立法、司法实践，卡特尔的主要形式有以下三类：

　　1.合同或协议。合同和协议的含义不尽相同，合同当事人的需求是相反相成的，协议当事人的需求是平行相同的，一般而言协议的含义比合同更广泛。但就意思表示的一致性（合意）和对当事人的约束效果而言，协议与合同并无二致。卡特尔不必具备民法上合同的要件，只要一方向另一方承诺限制自己的行为自由就足矣。大量的卡特尔采取的都是不具备合同要件的协议。

　　2.协同行为与君子协定。协同行为与合同或协议的区别在于，当事人间对卡特尔行为虽有所合意，但各当事人具有完全决定自由，不具备约束力。各国司法实践中一般要求协同行为应具备三个要件：第一，竞争者之间本应相互独立的经营活动被一致的行为或事实上的合作所取代；第二，前期有过各种形式的可能达成合意的接触，如会议、讨论、交换信息等；第三，目的在于排除未来的不确定性，限制市场竞争。君子协定是口头的合同或协议，由于其表现形式和查证方式与协同行为类似，所以一般都将二者一并讨论。学界对于协同行为的规定颇有微词，认为可能导致执法机关对市场的粗暴干预。

　　3.行业协会等经济社团的决议、建议。除了会员大会的有效决议外，行业协会等经济社团的决议、建议很难说是其会员的合意，如理事会甚至秘书长依章程或会员大会授权所做的行为。但是，考虑到这些决议、建议对其成员和市场的实际影响力，应该纳入卡特尔管制的范围之内。

　　二、作用与评价：卡特尔一定是坏的吗？

　　亚当·斯密曾说过：“同行业的经营者们即使为娱乐或消遣也很少聚到一起，一旦他们聚会，结果往往是阴谋抬高价格、损害公众。”这句话一针见血地表明了人们对卡特尔的普遍怀疑态度。但是，卡特尔一定是阴谋，一定应受谴责吗？这是个需要认真对待和分析的问题。

　　（一）卡特尔的积极作用

　　卡特尔作为企业参与竞争的一种方式，有时是必要和积极的。为确保在现代市场上进行竞争，竞争者有时需要进行联合，激烈的竞争正在推动走向复杂的联合，因为合作有时比竞争更有助于提高效率、促进社会福利。很多卡特尔是有益的，是促进竞争的，可以提高效率、降低风险、创造新的产品或销售方式，可以为昂贵的创新活动提供资金、降低成本，可以帮助处于困境的行业早日复苏，等等。

　　具体而言，下列卡特尔的作用主要是积极的。

　　1.标准化卡特尔。指经营者为降低成本、改良品质或提高效率，统一商品规格或型号的共同行为。统一商品规格或型号有助于企业从事大规模生产和标准化生产，有助于提高原料、质量管理的效率，也将促进企业在产品质量、价格等方面的竞争。

　　2.开拓型卡特尔。指经营者为提高技术、改良品质、降低成本或提高效率，共同研究开发商品或者共同开拓市场的行为。开拓型卡特尔可以发挥参与企业的比较优势，实现优势互补，提高产品研发和市场开拓的效率，可以从事任何一方都没有财力单独进行的活动。

　　3.专业化卡特尔。指经营者为促进生产经营合理化而进行专业化分工协作的行为。专业化卡特尔兼有节约成本和规模效益的好处，有助于提高原料、质量管理的效率。

　　4.中小企业卡特尔。指中小企业为提高经营效率、增强竞争能力缔结的卡特尔。中小企业卡特尔有利于市场力量之间的平衡，进而促进竞争，防止剥夺中小企业行为的发生。

　　5.不景气卡特尔。指在经济不景气期间，经营者为制止销售量严重下降或生产明显过剩的共同行为。不景气卡特尔属紧急避难行为，有助于帮助行业早日复苏。但应严格限制其适用范围，必须处在经济不景气期间适用，同时必须是商品市场价格低于平均生产成本，致使该行业的企业难以维持生产或者生产过剩时才能适用。

　　（二）卡特尔的消极作用

　　卡特尔会限制正常的市场竞争，使得市场上原本相互竞争的经营者之间的消失或受到严重限制，限制或减少了参与者在价格、质量、产量、服务或者创新等方面独立进行竞争的能力和热情。卡特尔使得参与者不经竞争就获得优越的市场地位，并倾向于对消费者和其他经营者进行剥夺或排斥。这些都严重损害竞争机制，导致效率低下和消费者福利的损失。

　　具体而言，下列卡特尔的作用主要是消极的。

　　1.价格卡特尔。指经营者共同确定、维持或者变更商品价格的行为。价格竞争是最基本的竞争方式，因此消除或限制价格竞争的卡特尔是最严重的限制竞争行为，是被各国首当其冲进行管制的卡特尔。

　　2.数量限制卡特尔。指经营者联合限制市场上商品的产销量的行为。其目的在于通过限制产销量操纵市场价格。

　　3.分割市场卡特尔。指经营者为限制竞争联合划分彼此销售或采购的区域、客户或产品的行为。分割市场卡特尔使得经营者在相关市场取得了类似独占的地位，人为限制甚至消除了相关市场的竞争。

　　上述三种卡特尔限制竞争的目的和效果如此明显，以至于被称为“赤裸裸的剥削行为”。

　　4.限制革新卡特尔。指经营者之间限制购买新技术或新设备的行为。限制革新卡特尔限制了企业改进品质、提高产量、提高效率、开拓未来市场的能力和激励。

　　5.联合抵制卡特尔。指经营者以限制竞争为目的联合起来不与其他竞争对手、供应商或者客户进行交易的行为。

　　6.串通投标卡特尔。指投标人之间相互串通，损害招标人利益的行为。

　　（三）如何评价卡特尔的好与坏

　　我们已经看到，有促进竞争的卡特尔，有限制竞争的卡特尔。但是，这种区分只是相对的，很多卡特尔都同时具有双重作用，既有促进竞争的作用，也有限制竞争的作用。例如，专业化卡特尔一般能促进竞争，但它带来的产业集中化对竞争的威胁也不可忽视。卡特尔的作用还因情境的不同而不同。比如，一般来说对购买设备等投资进行限制是不合理的，但在经济不景气期间这种限制是合理的。同时，社会文化观念的不同，也会影响到对卡特尔的评价。因此，评价一个卡特尔是好是坏，需要根据具体情况从总体上进行把握和分析，要将其限制竞争的消极作用与促进竞争积极作用进行比较权衡，根据其对竞争的总体作用进行评价。

　　三、原理与原则：如何管制卡特尔？

　　（一）坚持克制态度，以维护市场竞争机制为追求

　　一般而言，法律是保护权利的，法律系统确定权利是否受到侵害以及侵害的程度，然后尽力阻止这种侵害或使受害人得到赔偿。而包括卡特尔管制在内的反垄断法却是特殊的，反垄断法以保护市场竞争机制为首要目标，对个别经营者和消费者的保护只是其附带功能。保护竞争机制是个相当含糊和不确定的目标，不像权利那样有比较明确的界限，所以卡特尔管制的政策倾向相当强。卡特尔管制不是直接干预企业的经营行为，而是防止其滥用。卡特尔管制要维护而不能破坏那些保证市场有效运行的条件，包括稳定货币、开放市场、财产权、合同自由、个人责任和政策的连续性等。