（1）合同 我国《合同法》对合同违约责任采以无过错为主的严格赔偿责任，这一立法取向与现代私法在商事法中普遍确立和使用的无过失责任原则相契合，有利于充分维护和确保交易安全，方便权利人寻求法律救济。[13]在证券市场，投资者与证券发行人、券商等机构或个人之间可能存在的合同关系有财产信托合同，委托代理合同，行纪委托合同，雇佣劳务合同和财产保管合同等。当对方瑕疵履行，投资者可依《合同法》之规定，不必证明对方是否具有过错而径向法院请求其承担违约赔偿责任。但是，投资者若欲得到责任保险的保护，则有赖于违约方对自己在遵守法律法规、公司章程以及履行忠诚勤勉义务方面无过错的证明。如果违约方放弃证明或自认过错，则由债权人一方证明债务人无过错非但困难重重，简直匪夷所思，因而债权人获得保险赔偿的可能性几乎为零。如果违约方和债权人均认定违约一方没有过错，那么在获得保险金之前，该认定尚需得到保险公司的同意或者法院的认可。

（2）侵权行为 我国现行立法对侵权行为概念所作的规定见于《民法通则》第106条第2、3款：“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可见，侵权行为可以定义为行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权而依法应当承担民事责任的不法行为，以及以法律特别规定应当承担民事责任的其他侵权行为。[14]学者对我国侵权行为法归责原则体系的划分意见分歧较大，计有一元说、二元说、三元说等多种学说，但本文为讨论方便，暂把其分为两大类原则：一类是过错责任原则和过错推定原则；另一类是主要适应现代化大工业生产而出现的无过错责任原则和以“分配不幸”为主要功能的公平责任原则。目前我国证券市场上对投资者危害尤深的虚假陈述、操纵市场、欺诈客户、内幕交易等行为属于《证券法》和其他有关法规明文禁止之列，显系违法行为。从侵权行为法角度看，这些行为属违法侵权行为，即以过错或推定过错为归责原则的侵权行为，因其具有违法性而不受责任保险保护，所以投资者因此遭受的损失不可能获得保险公司的赔偿；依公平责任为归责原则的侵权责任，在我国现行立法中的适用主要体现在无行为 能力人、限制行为能力人致人损害的责任，紧急避险人适当承担的责任以及《民法通则》第132 条规定的责任这三种情况。[15]前两种情况在本文中基本无讨论的必要。对第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定的性质学界有两种认识：一种观点认为，这是对公平原则的一般规定，可以适用于各类案件，且不限于法律明文的规定。这一观点实质上体现的是英美法系的衡平理念，赋予法官以灵活的裁量权限，与我国长期秉承的大陆法系限制法官造法的传统相左；另一种比较流行的观点认为，这一规定只是对特殊侵权损害的民事责任的规定，因此应仅限于法律的明文规定。[16]这些特殊侵权责任的规定包括：国家机关及其工作人员职务侵权，法人、合伙等组织雇员侵权，产品侵权，高度危险作业和环境污染之害侵权，地面施工、建筑物及其它地上物和动物致害等。按照第二种观点，我国对适用公平责任的侵权行为实行法定主义，所以，结合责任保险关于保险公司的免责条款，受害人可以获得理赔的侵权行为只可能是上述特殊侵权行为之一种。但是，这些特殊侵权行为并非证券民事赔偿制度关注之范围，故责任保险对证券侵权行为致害的救济似无裨益。

（3）无因管理，不当得利和单方允诺 在证券市场几乎不会发生以上原因的债。

（4） 缔约过失 缔约过失之债的成立要件为：第一，缔约一方当事人对合同的不成立、无效或者被撤销具有故意或过失；第二，当事人的过错发生在缔结合同之际；第三，违反通知、说明、照顾、保护等义务；第四，行为人的过错给相对人造成信赖利益或者人、财产的损害。[17]缔约过失责任的理论依据,是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务，这些义务与合同关系较为相近，适用合同法的原则，自较符和当事人的利益状态。[18]在证券市场职业责任保险范围内发生的缔约过失之债，可见于证券发行人或承销商公布证券招募文件、作出要约邀请的意思表示后，因过错或情势变更而取消发行或者采取与招股说明书内容不符的数量、方式发行证券，致使投资者因购买证券失败而蒙受的损失。我国《证券法》第18条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准或者审批证券发行的决定，发现不符合法律、行政法规规定的，应当予以撤销；尚未发行证券的，停止发行；已经发行的，证券持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息，要求发行人返还。”从这条规定看，被勒令取销发行的原因包括发行人没有违反法律法规，但核准审批环节的其它参与者违法违规的情形。在这种情况下，似可适用职业责任保险 。关于证券发行人或承销商擅自变更证券发行的规模、数量、方式、价格、配额时是否承担法律责任，我国法律尚无明文规制，因此不存在违法问题。同时，如果认股者与上市公司尚未形成事实投资关系，公司对投资者自不必负如同对公司股东负有的忠实勤勉善意之义务，如果加之上市公司的上述行为无损于公司自身利益，那么由此而产生的民事赔偿责任应由保险公司依职业责任保险合同赔付。

从上述分析可以看出，由于现实国情和法律传统的差异，在西方市场经济发达国家公司制度中扮演重要角色的以董事及高级管理者责任保险为代表的职业责任保险，对我国现阶段完善上市公司治理结构的作用意义不大，对证券投资者在民事赔偿保护方面的周延性非常有限，而且受保护的情形基本上停留在理论层面，实务中绝少可能发生。可以料想，一旦在我国的上市公司中盲目普及以董事及高级管理者责任保险为代表的职业责任保险，受益的将不是投资者，甚至也不是上市公司和它们的董事、高级管理者，而是“白拣”了巨额保费的保险公司，上市公司和股东的利益则因支付保费而反受其累。

三、 董事及高级管理者责任保险本土化的建设性意见

“西方法律制度仅仅是通过错综复杂的历史进程而出现的调节与安排，这些制度只有放在这些国家特定历史条件下才能够理解和评价”，[19]一项脱离了与其相配套的法律制度的法律制度，难以单独移植成活，或者可以说，法律是群生性个体制度的有机组合，单独割裂的制度缺乏生命力。从西方国家看，董事及高级管理者责任保险所以出现，是因为健全的民事责任制度下公司经营者承担的的不确定性责任加大，其责任之大足以使市场出现分散这些责任的需求，其不确定性又使得市场上有人愿意通过集合与分散这些责任以获得利益。反观中国现状，唯有强化公司经营者的民事责任，作为其伴生物的董事及高级管理者责任保险才有引入和存在的意义，而这一保险对投资者的保护，在此时方能得以充分体现。

要为董事及高级管理者责任保险提供适宜的生存土壤，首先应构造更全面、更富柔性的董事及高级管理者实体归责制度。我国《公司法》、《证券法》目前对董事及高级管理者的民事责任的规定至少有两个方面需要改进：

第一，民事责任的覆盖面应更加完整。《公司法》的第59条、60条、61条等列举了董事、监事、经理等高级管理者对公司应负的忠实义务、注意义务、善良管理义务，但除少数条款外，大多数条款都没有对违背义务民事责任的规定。而在《证券法》中，第一百八十三条对“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券”的行为没有规定民事责任。第七十一条对以“（一）通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他方法操纵证券交易价格”的手段获取不正当利益或者转嫁风险的行为，也未规定民事责任。第七十三条对证券公司及其从业人员违背客户的委托为其买卖证券，不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件，挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金，私自买 卖客户账户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖，以及其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为任然没有规定民事责任。这些巨大的漏洞必须尽快弥补。

第二，民事责任的归责原则应更富柔性。在美国公司法的成文法（如《标准公司法》第8章第30条（a）款等）、判例法和理论中含有一条著名的“经营判断规则”（Business Judgment Rule）,即董事及高级管理者在经营管理中，必须发挥一个谨慎的人在类似情况下会发挥的熟练、勤勉和注意的程度[20]，只要符合这一规则，那怕他们的行为在公司、投资者看来造成了灾难性的恶果也不应承担赔偿责任。这条颇具柔性的规则给法院在处理针对公司经营者过错行为提出的指控时留下了较大的裁量余地，可以在对经营者行为的违法性不给予评价的情况下，依据经营者的过错判决其承担民事责任，其赔偿金额进而可由保险人代为支付。相比之下，我国法学界一种比较普遍的认识是，适用过错（包括推定过错）归责原则的行为因其具有主观过错而必定是违法行为，过错与违法性的概念可以互换[21]。这种认识在民法范畴的多数情况下是讲得通的，但是，在纷繁复杂变幻莫测的商事领域，经营者的过错可能是恶意、严重玩忽职守，重大过失，疏忽大意，甚至可能是值得原谅的失误，如果一概认定过错即违法，那么这一刚性原则就显得过于僵硬，更为严重的是，违法性阻却了董事及高级管理者责任保险介入的可能性。

要为董事及高级管理者责任保险提供适宜的生存土壤，其次还应建立完备的权利救济程序，如建立股东派生诉讼制度，对在公司、证券法律法规中有关民事诉讼的管辖，原告、被告身份条件的确认等内容制定更加详细、更具可操作性的规定。由于这方面的具体内容已超出本文主题，故不再赘述。

[1] SIPC－Why We Are Not the FDIC,  http://www.sipc.org/notfdic.html  ;

[2] 吴弘：《证券法论》,世界图书出版公司1998年版，第246页。

[3] 《证券市场建立赔偿机制已经刻不容缓》,上海证券报网络版2001年8月30日。

[4] 赵维、陶君：《国信证券一营业部业内首家签定“券商责任险”》，中新网广州5月8日。

[5] 韩志国：《谁该为董事责任险买单》,《人民日报》2002年2月4日。

[6] Cf. Pffstom Co. Ultramar Am. Ltd. V. Allianz. Ins. Co.,124 f.3D 508,517-18(3D Cir. 1997)

[7] Daniel J. Standish: The Years 2000 Problem and Directors and Officers:…., Year 2000, General Reinsurance Corporation

[8] see, e.g., FDIC v.Booth, 82 F.3d 670 677-789(5 thCir .1996)

[9] Directors&Officers Liability Insurance  http://www.londonguarantee.com/english/doliab.htm  ;

[10] 《海外上市规避董事责任险迫在眉睫》，《证券时报》，2002年5月8日。

[11] Robert W. Hamilton:The Law of corporations in a Nutshell, Fourth Edition, P.457,West Group,1996

[12] 上海证券交易所：《上市公司治理问卷调查结果与分析》，《上市公司》2000年第12期。

[13] 赵万一等：《商法学》中国法制出版社1999年版，第446页。

[14] 马俊驹、余延满：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第999页。

[15] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第50－52页。

[16] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第50页。

[17] 张广兴：《债法总论》,法律出版社1997年版，第155页。

[18] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第八册，第85页，转引自张广兴：《债法总论》,法律出版社1997年版年版，第155页。

[19] 公丕祥：《法律现代化的现代逻辑》，《中国法学》2000年第5期，第56页。

[20] ［美］罗伯特.C.克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第90页。

[21] 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第676页。