中国投资研究网高级顾问段新星：1月15日，坐拥1300多万粉丝的任志强在微博“炮轰”北京市国资委，直指北京银行违规操作，一纸公文行政干预并更换北京银行监事长史元，违反上市公司治理法规，侵犯股东权益。　　历年对于上市公司治理之争，从早期“国美之争”的职业经理人与股东之战到近期“雷士风波”的创业股东和资本之战，一直燃烧到此次北京银行的董事和股东之战。可想而知，未来的“董事之战”、“监事之战”、“专门委员会委员之战”和“职业经理人之战”将层出不穷。反观整个中国上市公司治理现状不难发现，治理之殇主要体现“治理法规设计层面漏洞存在，治理执行层面尺度偏差”。　　一、设计层面：治理法律体系基本完善，但是漏洞存在　　由于目前对应上市公司治理法律规范，主要通过《公司法》、《上市公司治理准则》、《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》，及半约束性质的《上海证劵交易所上市公司内部控制指引》、《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》及《上市公司章程指引》等进行法律约束。上市公司治理法律基础基本完善，各法律法规之间相互补充和协调，形成了具有中国特色的上市公司治理法律体系蓝本。但中国上市公司治理法律体系基础仍需亟待规范。　　1、 《公司法》“私法自商”和“兜底条款”　　公司法立法理念基于“私法自商”原则，为最大原则上承认并尊重公司治理主体之间就具体治理事项相互协商的意图，设置了大量的“兜底条款”。如《公司法》第一百条关于“股东大会职权”第11款规定“公司章程规定的其他职权”，一定程度上保护并允许各治理主体就公司章程达成一致共识，给股东设计公司章程留下大量设计和想象空间，也为大股东或中小股东“隐形操作”做“章程预埋”大开方便之门。如此推测，公司法倒可解读为“尊重并保护合约性质基本约束法律”。诸如此类还有《公司法》第一百零一条关于“临时股东大会”第六款，第一百零五条等等。　　2、 法律条文关键用语隐晦含蓄　　上市公司治理法规条文中，设置大量隐晦含蓄用语，比如“应”、“应当”、“可”、“可以”“原则上”、“不应”、“不应当”等，让基于法律法规基础上制定各自治理实施细则时留下可“钻空子”的可能，而且给执法监管部门带来难以掌握的难度。由于隐晦含蓄用语并不带有强制性，也相当于赐予上市公司“挑战”法律的利剑。　　3、 违规处罚条文缺乏，违规成本较低　　上市公司治理法规规定了应当遵法的基础准则，但是对于违规后处罚则显得模棱两可，现实操作中大部分由监管部门或司法部门根据实际情况酌情处理，为此给“寻租”和“利益输送”带来操作空间。如《上市公司治理准则》第一节第四条规定“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规的规定，侵犯股东合法权益，股东有权依法提起要求停止上述违法行为或侵害行为的诉讼。董事、监事、经理执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应承担赔偿责任。股东有权要求公司依法提起要求赔偿的诉讼。”但未具体规定“如何赔偿”和“赔偿多少”，具体违规处罚条文规定缺乏，使得违规成本降低。　　4、法律空白和合法伤害　　上市公司各类治理法规只是一个基本遵守的准绳和指引，缺乏具体的操作细则和实施条款，在具体操作中自然带来法律空白。如对于监事会的规定，并未有专门条文规定，谁可列席会议，也没有提及多少监事可以提议召开监事会”，对于股东参加股东大会的“股东参会费用报销问题”也未做出规定。为此，大股东基于“出资人利益”考虑可设置大量排斥条款，进行个性化设计。　　对于“合法伤害”，历来是成文法系的国家难以解决的痼疾。如《公司法》第一百零三条规定“临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东”，根据规定，当然你可以只提前一天通知，这并不违法，但是却给股东“措手不及”，由于只有一天的准备，股东自然投票时缺乏充分判断信息，难免存在“用脚投票”的情况。“1-15天”之内是合法的时间范围，提前15天通知可以充分准备，提前一天通知就带来决策尴尬。由于“合法的伤害”并不违法，信息缺乏方自然处于劣势，不得不为获得决策时间和空间，再次输送利益给信息优势方。　　二、执行层面：上市公司执行治理法规尺度偏差　　1、ZF行政干预和大股东内部操作　　由于治理法律法规存在设计上的空白和盲区，给执行操作层面带来较多的偏差可能性。目前国有企业在证券市场占据半壁江山，在实际操作中ZF行政干预上市公司的例子比比皆是。作为大股东的国资委或者国有企业对于上市股份公司始终心里上难以承认其真正的独立性。虽然法理上要求“三分开五独立”，但是真正运作往往可以通过“曲线迂回”方式逃避法理监管，较多国企采取“意见函”、“推荐函”、“沟通函”等方式进行表面上行使作为股东应有的建议权，实质上其实就是给上市公司进行决策。更有大胆者，即像北京银行一样直接强势的一纸公文，显得粗蛮霸道。这种直接的行政干预或迂回的间接干预，其实就是大股东内部操作的扎实手段。　　2、钻研法律空白点和异议区　　治理法规的不完整性，给大部分上市公司法务部门提供了损害中小股东的实质空间。由于部分法务人士专研法律条款，就法律空白点和异议区设置大量的排他条款和个性化条款，损害了上市公司治理完全的“透明、公正、公平”，更损害了信息劣势方，如中小股东的权益。针对“合法伤害”的设置，更是让中小股东叫苦不迭。比如部分上市公司对于小股东设置“参与股东大会的股东，费用自理”、“衣冠不整者不准参会”等等。　　4、 内部人控制　　中国企业治理的现代化和规范化建设时间较短，国企可以通过“曲线迂回”方式实施内部控制，民企老板更多是通过自身性格和影响强加“粗暴”干涉上市公司运作。中小股东缺乏“斗争”的经验，更缺乏对于法理的钻研和理解，更甚者承认自身的弱势，抱着“搭顺风车”的思想，干做“花瓶股东”、“花瓶董事”、“花瓶监事”，放任大股东内部控制上市公司，损害了法理要求治理环境。　　我们希望并呼吁监管部门能加强并完善治理立法，制定更为完善的治理条款和处罚细则。也希望涌现出更多的“任志强”们站出来，挑战“内部人控制”，真正行使作为董事、作为监事和作为股东的权力。希望涌现出更多的中小股东敢于挑战，甚至打破“黑幕”，维护自身权益，还中国上市公司治理的纯净空间。　　(选自：中国投资研究网-投研视点：http://www.chnir.com/tysd/)