转自“经济学家”网站，出处不明。 导论 在科斯之前，对污染或无线电干扰这样的问题，经济学家倾向于建议用征税的办法解决（如庇古），法学家则倾向于认为，这是一个侵权问题，应该由侵害人向被侵害人赔偿。 但是什么构成污染，什么不构成污染，双方当事人的律师肯定不会有一致意见。《德国民法典》规定：以干涉不损害或轻微损害土地的使用为限，土地所有人不能禁止煤气、蒸汽、臭气、烟气、煤烟、热气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似干涉物的侵入。（《德国民法典》第906条第1款）。对于那些不构成赔偿的侵权，法律家倾向于认为它们不构成侵权。 科斯敏锐的注意到："有人会认为无线电业管制的目标应该是把干扰减少到最小，但这种认识是错误的，目标应该是使产出最大化。所有的财产权都有干扰人们利用资源的能力，必须保证的是从干扰中获得的收益应大于所产生的危害。没有理由认为最佳的状况就是无干扰权。" 科斯说：如果禁止排放烟雾，伦敦到今天仍然是一个小山村。 一、库特（《新帕尔格雷尔经济学大辞典》） 1． 法定权利的最初分配从效率角度上看是无关紧要的，只要这些权利能自由交换。换句话说，法定权利分配不当，会在市场上通过自由交换得到校正。 政策含义：法律应当促进自由交易。 2． 法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的，只要交换的交易费用为零。 政策含义：法律应当降低交易费用。交易费用：协商谈判和履行协议所需的各种费用，包括制定谈判策略所需信息的成本。对于犯罪团体来说，就是制造交易费用。 3． 法定权利的最初分配从效率角度来看是无关紧要的，只要这些权利能够在完全竞争的市场进行交换 政策含义：法律应当促进自由竞争。 二、科斯（《联邦通讯委员会》） "新发现的山洞是属于发现山洞的人，还是属于山洞入口处的土地所有者，或属于山洞顶上的土地所有者无疑取决于财产法。但是法律只确定谁是想获得山洞使用权的人必须与之签约的人。至于山洞是用于贮藏银行账簿，还是作为天然气贮存库，或养殖蘑菇与财产法没有关系，而与银行、天然气公司、蘑菇企业为使用山洞而付费多寡有关。" "权利的界定是市场交易的基本前提，但是最终结果（产值最大化）与法律判决无关。" 政策含义：法律应当使权利落到对他评价最高的人手中。（注意不是最有钱的人手中） 英国普通法关于从河中取水一向是遵循所谓"河岸原则"，河岸所有人对其土地上自然流淌的水流有绝对的或较为绝对的优先取用权利。但在美国西部和西南部，该原则却一变而成为"先占原则"，讲究先来后到。"河岸原则"下要取多少水就取多少水，"先占原则"却只允许"合理的使用"。1882年科罗拉多最高法院的一个判决说： "气候很干燥，土壤贫瘠，只有通常降雨才变得湿润，几乎是不毛之地。除了几个得天独厚的地区外，人工灌溉对农业是绝对必要的，因此各种水流就有了一种湿润气候下的人们所不了解的价值……。否认先占优先权原则，所有这种财产的一大部分价值就立即被破坏了……。我们的结论是，普通法理论上让河岸所有人对他土地上自然水道中流淌的水流享有权利--即使他并不对其进行有益的使用也享有，这在科罗拉多州是行不通的。这个理论诞生的国家决不知晓的一种迫切需要，迫使在冲突中承认另一个理论。" 科罗拉多的农业要靠地表径流的灌溉，和降水丰沛的英国不同。可以想象最需要灌溉的，可能并不在靠近河流的地方。先占原则使那些最迫切用水的人直接享有了权利，这样更有利于资源的有效配置。 差不多在同一时期，美国东北部的马萨诸塞、新泽西、纽约诸州，用水规则也从英国普通法上的"河岸原则"变成"合理使用"和"平衡检验"。原因是新兴的棉纺也需要动力。在Palmer v. Mulligan(1805)一案中，纽约最高法院第一次承认，上游的河岸所有人可以为建水磨尔截断水流。Brockholst Livingston法官说：法院得做好准备，忽视那些由截水而给其他河岸所有人的"小小的不便"；在Platt v. Johnson（1818）一案中，法院又说："尽管使用和享有这些权利会产生一些冲突，但在法律判决中不能认为是对权利的侵犯。如果该权利由于其他人的享用而变得不那么有用了，这也是偶然的，因为它取决于其他人平等权利的行使。"从这两个判例开始，绝对的权利观念渐渐让位于"使用冲突是的相对效率"标准。 权利的相互性取代了绝对权利的观念。这种取代不是用一种绝对权利代替另一种却对权利，而是把权利的边界交给当事人去决定。 事实上不可能存在绝对的定义完备的权利。只有在采矿业和航空业出现之后，土地上空和地下的权利才得到界定。 英国法上的"圈进"（Fence in）原则在美国西部变成"圈出"（fence out）原则，后来又变成"圈进"原则。在英国农村，牲口的主人要对牲口造成的损失负责。普通法德规则是"圈进"；但在美国西部大草原上，一度流行的规则却是"圈出"，要想不让牛吃麦，只有把麦田圈起来，把牛圈出去，否则便得不到赔偿，换句话说，在敞地上，牛群确又白吃的权利。1890年美国最高法院的一个判决说，畜主负责的法律不适合美国，"因为圈地的材料缺乏，也因为在公地上放牧有很大的价值。"那些赶着牲口饮水，或往东部市场贩卖的牛仔尤其不喜欢草原上布满栅栏。 然而渐渐地，"圈出"规则又向着"圈入"规则改变，由于移民和西进，人口一天天多起来，对农业的需求和供给同时增强了，农作的比较优势超过了畜牧，土地倾向于更集约化的使用。技术的进步促进了这一变化。大草原上原本缺少作栅栏的木料，现在火车可以把木料从远方运来；1870年代带刺铁丝网的发明更是意义重大，它廉价、牢靠，可以成功地将畜群拦住；与此同时，原先那种性情凶猛的长角牲畜也逐渐被温驯的品种代替，对篱笆和作物的危害减轻了。一句话，圈进或圈出的费用少了，牛仔们的问题是这样解决的：风车抽来了地下水，再也用不着横穿别人的土地去饮牲口了。 科斯1960《社会成本问题》："我不知道在动物责任上，美国有关的普通法与英国的相差多大。在美国的西部各州，英国关于栅栏的普通法并没有得到遵守，部分原因是，'相当多的未开垦土地供牛群自由溜达是符合公共政策的'"。 三、布坎南：一致同意论 "权利、效率与交易：与交易成本无关" "只要交易是公开的，只要没有发现强制与欺骗，并在这种交易上达到一致协议，那么，根据定义，这种状态就属于有效的。" 道理很简单，因为之所以有交易，就是因为现实的或潜在的交易者对某事物的估价不同，交易发生了，说明买者的估价高于卖者的估价，交易没发生，说明卖者的估价高于卖者的估价。外在的第三人只能观察到交易是否发生，交易发生证明交易后的状态比交易前的状态有效率，交易没发生证明现状就是最有效率的--两者都与权利的初始配置无关。客观的交易标准也许存在，但由于交易者何干？ 政策含义：自由立法、自由立宪。只有让当事人参与立法（契约法）才能取得效率的结果。 如果对于成本的评价由客观转向主观，交易成本的概念就是多余的。阻碍效率的不是交易费用，而是对当事人自由意志的限制，是"强制与欺骗"。但是，什么是自由（契约自由），什么构成强制与欺骗，这又取决于当事人在立法与立宪阶段的选择。那人们熟知的"囚犯困境"来说，"坦白"策略对每个囚犯本人都是有效率的，但对犯罪集团是无效率的，因为他们被强制不能交换信息，订立攻守同盟协议，若能订立攻守同盟协议，大家都将得到较轻的惩罚，这无疑是一种帕雷托改进，然而，"坦白从宽，抗拒从严"的法律却不是囚犯门制定的，若让他们选择，法律肯定是"坦白从严，抗拒从宽"或者鼓励订立攻守同盟协议--事实上黑帮内部在这个问题上正是这样规定的。这时候单个罪犯采取何种行为方式，并不取决于他们之间的交易费用，而是取决于那种规则对他们更为强大。或者说，他们更信服那种规则。客观主义的效率标准： 帕雷托最优：如果一项变动使社会上一部分的人的境况改善，而且其他人的境况濒危变坏，那么，这项变动就是可取的。 卡尔多补偿标准：如果受益者能完全补偿受损者之后仍有改善，则社会福利得到了提高。 希克斯补偿标准：如果受损失者不能贿使受益者反对这种变革，则这一变革是好的。 还有西托夫斯基标准和李特尔标准。 法律决定初始的签约者，但法律规定的初始签约者会发生改变。 Internet上的著作权问题，一个科斯式的分析 美国政府倾向于在现有的法律体系外给计算机尤其是Internet的发展开辟一个空间，欧洲联盟则强调技术的发展不能逾越现有的法律框架，而马来西亚这样的国家则在信息技术和产业的巨大利润诱惑下愿意给其开设法律特区。 我们今天可以从Internet上轻松地看到金庸的全集。如果按照传统的著作权法，这些把金庸的作品上载到网上的人侵犯了金庸的著作权。而我们这些上网浏览的人则因为没有向金庸付费而心怀愧疚。 但法律可能没注意到，现在侵犯金庸的著作权，在技术上已经比以往容易了，这引来了大量的侵权者，同时网络的匿名性、非物理性和超地理性，又是追究侵权变得比以往更困难。 在传统印刷体制下，作品的复制必须由出版社和印刷厂进行，传播则要通过市场网络，成本巨大。而现在这两个方面都可以在一部联网的个人计算机上进行。 在传统的印刷体制下，作者并不直接向读者收费（直接收费交易费用巨大），而是采取一种转卖方式，这里面包括作者和出版商、出版商和读者的两个契约。这样作者可以专心写作，出版商复制和发行，获得专业化经济之利。 现在，直接收费变得可能了。可以设想，金庸的小说可以采取像自由软件一样的方式在网上发行，下载后必须交注册费才能打开全部文本。 或者采取另外一种间接收费的方式。有一些自由软件、PD软件的开发这采取了这种方式，他们的软件是免费或近似免费的，但通过免费提供软件，他们的知名度得以窜升，最后一举上市或自高身价卖给大公司，一夜暴富。痞子蔡的《第一次亲密接触》就是这种方式，他的小说在网上获得巨大知名度之后，开始有电影公司与其接触，商讨改编事宜。 还有一种类似于电视一样的一样的间接收费方式，金庸通过免费赠阅吸引读者到他的主页，或者在文本中插入广告，获得广告收入。 所以，解决网上的著作权侵权问题，需要的是发明和选择更有效的契约安排，而不是把适用于传统印刷体制下的著作权简单搬移到网上。 四、张五常：契约安排论 只要交易成本为零（自由交换、完全竞争、自由制定交易规则），不同的契约安排不影响效率。 张五常在UCLA苦读科斯三年，第一次见到科斯的时候，科斯问他我的文章写了些什么，张答：契约选择与契约安排。科斯站起来说：终于有人理解我了。后来（1983年），张五常写出了他的名著："企业的契约性质"。 我们把"法定权利"的界定看作是当事人之间契约安排的一个特例。 1、张五常《分成租佃论》：如果不考虑风险规避（如果有专业的保险公司，规避风险的费用可以计到交易费用里）和交易费用，分成契约和定额契约不影响效率。 在此之前的经济学家认为，分成租佃相当于地主向佃农收税，降低了佃农的激励，因此是不效率的。 分成租佃：交易费用大（佃农隐瞒收入），地主和佃农分担风险 定额租佃：交易费用小，佃农承担风险 （雇工经营：交易费用大，地主承担风险） 张五常解释了为什么分成契约在中国的小麦产区比水稻产区更为普遍，小麦生产中的自然风险比水稻更大。 2、赵冈、陈钟毅《中国土地制度史论》引入了人口的长期增长这个外生变量，解释了中国农业史上从雇工经营、分成契约再到定额租佃的变化。这和资本主义萌芽论者的研究正好相反。 定额租佃在中国还有几种具体形态：附有期限的定额租佃，不定期限的定额租佃（永佃），一田两主。 一田两主的与永佃的区别是：田面权人可以自由转让田面权，田底权人不能随便增租夺佃。目前农村实行的联产承包责任制上的双层经营体制，类似于永佃，可以考虑发展到一田两主。但当务之急是保证农民的收益权不受地方政府和村、组的任意剥夺。 我倾向于把一田两主（一田三主：福建、台湾）看作是中国在长期的人口压力下产生的一种节约土地、利用劳动力的契约和产权安排。但在民国的民法典中，一田两主被认为是永佃权，导致法典通过后，地主增租夺佃，反而损害的佃农的利益。 在美国，土地充裕，劳动力希缺，多采取雇工经营，农业机械化，规模经济，节省劳动力。 在中国、日本，土地希缺，劳动力充裕，没有规模经营的必要，多采取租佃，增加土地（权）的供给，发展良种、水利，利用劳动力，节约土地。五、德穆塞茨：产权论 五、德穆塞茨：产权论 产权具有把外部效应内在化的功用，但在正交易费用的情况下，只有内在化的收益超过成本时，私有产权才会出现。德穆塞茨对魁北克印第安人和西南部印第安人的比较研究（借助人类学家的成果）表明了这一点。 七、同义反复与真知灼见：经济学方法论 哈耶克："经济学中的形式均衡分析实质上由同义反复构成" 。 弗里德曼："视作一种语言，理论不具备任何实质性的内容，它只是一套同义反复，其功能是作为一个文牍系统，为组织经验材料并帮助我们理解之提供服务。" 贝克尔："经济学……通过一系列的同义反复而避免所有可能的错误。" 斯蒂格勒："实际上，关于人类行为只有一个一般理论，那就是效用最大化。" 八、评论：一个认识论阈限 泼斯纳分析了普通法的几乎所有领域，声称"普通法是有效率的"。Rubin用了一个进化论模型证明了这一点：如果哪个普通法原则是没有效率的，当事人就有激励不断提起诉讼，直到先例被舍弃。普通法之所以有效率，是因为它项所有的当事人开放。 关于法律经济学的大的争论，大都围绕在经济学的意识形态（功利主义）与传统法学的不一致上。泼斯纳因为不满意古典功利主义而引进了"财富最大化"这样似是而非的效率标准。主流法学家对它的攻击也集中在法律经济学的意识形态上。 法律经济学对几乎所有的法律原则都进行了重述，一些人声称普通法的大部分原则都经得起现在经济分析的检验。但是他们没有看到，法律经济学对传统法学的最大冲击不是意识形态的（功利主义在法律思想的历史上屡见不鲜），而是分析技术以及这种分析技术所带来的一些更深层次的变化。 法律经济学表明了法学从一种关于"裁判"的只是向一种关于"治理"的知识的转变。法律在现代以来渐渐从裁判规则变成政治经济的治理技术，法律经济学反映了这一转向。 判断过失的汉德公式：给定损失的概率（P）和损失的结果（L），预防成本为B，那么当且仅当B