来源网易博客：http://blog.163.com/memory_dan/b ... 933722012431742157/

【案情介绍】2004年1月，原告杨某（男）结识了被告韩某（女）。同年8月27日，韩某用手机发短信给杨某，向他借钱应急，短信中说：“我需要5000元，刚回北京做了眼睛手术，不能出门，你汇到我的卡里。”杨某见短信后立即将钱汇给了韩某。一周后，杨某再次收到韩某的短信，又借给其6000元并汇到了韩某的账户。因都是短信来往，两次汇款杨先生都没有索要借据。借了两次钱后，韩某非但没有还钱，反而继续向杨某借钱。杨某起了疑心，要求韩还钱。但几经催要，韩某只是发短信说：“我一定还，但需要等一段时间。”可韩某还是久欠未还，杨某逐将韩某告上了法庭。并提交了银行汇款单存单两张。但韩某却称这是杨先生归还以前欠她的欠款。

法院审理认为，手机短信载明的款项数额、往来时间与杨某在银行的业务凭证相符，同时短信还载明了被告承诺偿还借款的意思表示，证据间相互印证，故可以认定被告向原告借款的事实。据此，法院判令被告韩某偿还原告人民币1.1万元。

【请根据本章所学，解答以下问题】

（1）本案中的手机短信是数据电文吗？其证据力如何？

（2）手机短信作为证据时的证据力受哪些因素的影响？

（3）本案争议的焦点是什么？手机短信作为证据的判断主要依据哪部法律？

答：

（1）依据2005年4月1日起施行的《中华人民共和国电子签名法》中的规定，电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。手机短信符合电子签名、数据电文的形式。同时短信能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。

（2）在确定能够确认信息来源、发送时间以及传输系统基本可靠的情况、文件内容基本完整的情况下，同时又没有相反的证据足以否定这些证据的证明力的情况下，认可了这些手机短信息的证据力。其证据力受手机短信息的客观性以及其与其他证据间的相关性来决定。

（3）本案的焦点是手机短信是否为韩某所发，并且手机短信能否成为有效的证据存在。本案的依据的法律为《中华人民共和国电子签名法》。

案例
据报道，某网站于2000年3月推出了一种“倒置式竞买”的网上购物方式，即一件商品以一定底价出现后，将每隔一段时间自动下调一次价格，直到有人购买为止。7月22日这天，一些网民在该网站上惊喜地发现，一部通常在2700元左右就已成交的诺基亚8210型手机，竟降到了2500元以下，并还在以每小时100元的价格自动下调。面对近在眼前的便宜货，众多网民纷纷竞购，然而奇怪的是所有订单无一例外地被拒绝了。与此同时，越来越低的价位，还在吸引着更多的网民加入到这场所谓“竞买”中来。晚上9点，一位经理出现在该网站的电子公告牌上，向网友道歉称，该款手机已经降得太多了，网站赔不了这么多钱，因此决定从凌晨2点开始重新拍卖这部手机。这时，网民们才感到可能被“涮”了，但仍有部分网民在凌晨2点如约回到网站，发现上面已是空空如也。第二天，这位经理又出现在公告牌上说，系统出了问题，生成了订单，并称“这只是系统开了个玩笑”。
二、案例涉及的法律问题
我们姑且不论此案有什么结果，而从法的角度来审视此案所引发的一系列法律问题。本案首先涉及到《合同法》中有关要约与要约邀请的规定，我国的《合同法》第一次明确区分了要约与要约邀请。该法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第15条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。在解释要约邀请的定义之后，该条列举了要约邀请的几种常见的表现形式，即寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。值得注意的是，为了避免使人将商业广告都理解为要约邀请，该条随后特别指出，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
由此可见，要约与要约邀请二者的法律后果是截然不同的：对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则即应承担缔约过失责任。要约在有些情况下是不得撤销的。对于要约邀请，其发出人则不负有这些义务，他完全可以自由地决定是否接受对方的意思表示，也可以随时撤销其已发出的意思表示。
在通过网络进行的交易中，商家登载于互联网上的广告，到底应视为“要约”还是“要约邀请”这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请，因为这些信息都是向不特定的多数人发出。也有人主张应都按要约处理，因为这些广告所包含的信息比较完整，涵盖了合同的主要内容。另外，还有人倾向于根据不同情形分别解决。按照交易的性质，他们将网上交易分为三类：销售实物；销售软件；网上服务。这种观点主张：在第一种交易中，广告一般应视为要约邀请；而在后两种交易中，广告一般应视为要约。
我们认为，较之于前两种观点而言，第三种观点注意到电子商务具有不同于一般交易活动的特点，因而有一定的可取之处。但是，必须指出，上述方法亦有其局限性：
从交易对象的种类出发，而不是根据意思表示的内容、目的来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。譬如，在网上以实物为对象的交易中，相当普遍（而不是个别）的情况是：商家的广告内容十分详尽，覆盖了标的物、价格、交货方法、时间及地点、付款方式，甚至售后服务、免资事由等诸事项。更为重要的是，商家自己实际上也已将其视为要约。在此情况下，按照上述观点，这种广告仍视为要约邀请，允许商家可自由拒绝消费者的承诺，或随时撤回其意思表示，但这于消费者太不公道。因此，我们主张要约与要约邀请的区分标准，仍然应回到《合同法》中去寻找。根据《合同法》第14条之规定，这一标准应该是：（1）意思表示的内容是否具体确定；（2）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。
此案例另外还涉及到《合同法》中有关意思表示的撤回与撤销的规定，意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在《合同法》中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。我国《合同法》也是明确承认了这一制度的。该法第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或通知与要约同时到达受要约人。第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。
意思表示的撤销，是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，它仅指要约的撤销。承诺没有撤销问题，因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但一般都规定有些要约是不可以撤销的。我国《合同法》第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题。笔者认为，由于意思表示的撤回与撤销是不同的，因此在电子商务立法时应注意予以区别。因电子传输的速度很快，在通常情况下，意思表示的撤回在技术上不易达到。但对于意思表示的撤销，在电子网络环境下，有些情况下是可以实现的。例如，要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约，受要约人收到要约后，并没有马上答复作出承诺，此时，要约人可以撤销要约，只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。但若受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约。笔者以为制定电子商务立法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务发展的需要。
此案例另外还涉及到电子合同的证据法问题，我国《民事诉讼法》第63条规定了七种法定证据：（1）书证；（2）物证；（3）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。第66条又规定：视听资料应与其它证据相结合方能确定其证据力。由此可见，传统证据法不承认电子证据具有证明能力。此外，由于电子证据受人为或环境、技术的影响容易出错。而且具有易改动性。传统的书面合同是纸质的，如有改动，容易留下痕迹。而电子数据是以键盘输入的、用磁性介质保存的，改动、伪造后可以不留痕迹。因此，网上银行立法如局限于从传统商务法系中觅找脚注，通过“扩大”范围或归入“范畴”的办法，以司法解释或修补立法的形式来解决网上银行的证据问题，其结果必将是捉襟见肘。
-------------------

高尔夫行业网络侵权纠纷探讨

[案情]

宫某原是一家高尔夫公司的市场策划兼产品宣传经理，对公司产品的品牌推广做出过一定贡献，逐渐变得自大而我行我素起来，后终因工作严重失职被公司解聘。但宫某不是反省自己，反而以掌握公司内幕为幌子，在业内几家网络媒体上发表文章或者在论坛上发帖散布不实信息，恶意中伤原公司，严重影响了公司品牌在高尔夫用品市场上的信誉。一时间，该公司的国内外客户纷纷致电或来函询问情况，有些甚至直接撤销订单。最后，公司上下经过努力，通过与相关网络媒体和客户的广泛沟通，澄清了事实，给外界还原了真相。

　　[专家解答]

　　本案涉及网络名誉侵权问题。同传统媒体相比，网络融合了单向与双向的信息传播的特征而成为个人传播、组织传播与大众传播的统一体。进入网络，用户往往以电脑为屏障，通过匿名或者其他隐匿真实身份的方式，从而相对于现实世界而言，其言行就不是那么谨小慎微而变得自律程度大大降低。同时由于网络上信息之海量和更新速度之神速，使得网站经营者由于技术手段的限制不可能对自己网站上的内容进行完全有效控制。在这样的前提下，网络侵权就变得如此容易，也给一些恶意侵犯他人名誉之行为提供了一个广阔空间。因此，网络被公认为名誉侵权案的多发区。

　　网络名誉侵权涉及问题很多，也很复杂，就实践中的两个焦点问题作初步探讨：

　　(一) 网络名誉侵权主体中网络服务商的责任问题

　　与传统媒体侵权案件相比，网络名誉侵权主体更为复杂，主要包括网上侵权言论的初始作者、言论传播者以及网络服务商。在这些主体中，侵权言论初始作者、言论传播者往往由于上述提及的原因难以确定，那么，能够确定的网络服务商在网络名誉侵权中应当承担什么责任就成为实践中令人关注也是需要迫切解决的问题。我们上面已经谈到，由于技术原因和网上信息量之巨大、速度更新之快速，对网络服务商提出过于苛刻的要求，不仅不可能，也不利于网络产业的发展。但对于他人制作的侮辱、诽谤等侵权信息，如果网络服务商能够控制而没有采取一定措施控制，或者在当事人提出合理要求下未对侵权信息采取必要的及时的措施，则应当承担责任，也就是说网络服务商负有“合理的注意义务”。同时我们主张，在上述三种侵权主体都能够确认的情况下，三者成立共同侵权，应当承担连带责任。国务院《互联网信息服务管理办法》第15条、第16条以及信息产业部《互联网电子公告服务管理规定》第9条、第13条都对此作出了相关的规定。

　　(二) 认定名誉是否受损问题

　　对于网络来讲，电子邮件、BBS公告版或者聊天室发表言论，甚至放置照片等，都可能侵犯他人名誉权。网络发布的信息，即使在少数人中传播，由于网络的开放性也极有可能被无数人看到。因此可以认定网上散布言论就是向第三人散布，至于是否被第三人知晓，既可以通过第三人的反映知晓(如本案)，也可以通过网页点击率、在线聊天人数等来作出判断。而这种第三人的知晓是否对名誉权人造成损害事实，笔者认为应当采用推定，即只要此种言论被第三人知晓，就推定名誉权人的社会评价因此降低，其名誉受损的事实已经发生。

　　(三) 网络名誉侵权责任形式问题

　　我国《民法通则》第120条规定的名誉侵权的责任形式包括：恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。我们认为，网络侵权虽然具有复杂性，但这种复杂性只是由于网络本身的复杂性自然衍生的，并没有改变名誉侵权的本质，所以从责任基本形式上来看，与传统名誉侵权并无差异。只是需要注意的是，由于网络传播的广泛性，所以恢复名誉、消除影响和赔礼道歉的领域也不妨突破传统方式，而采用“网络传播”的方式。

　　回到本案中，本案实为网络侵犯法人名誉权案件，作为该公司的法律顾问，我们在实际操作过程中，在追究言论初始作者责任的同时，在第一时间也直接与涉案网站联系。大多网站在我们提出删掉相关侮辱性诽谤性言论的合理要求后，马上作出反映，及时予以删除;个别网站在我们指出网站在名誉侵权中的责任以及利害关系之后，也表示赔礼道歉并采取了相应措施，更加上该公司积极与其客户沟通，将这些言论所带来的负面影响降到了最低。

1．韩某有一天在网上浏览，发现一辆二手帕萨特汽车起拍价只有10元人民币，他想可能是网站在搞什么促销活动，就参加了竞拍。几轮下来他成功了，成交价是116元。网站通过电子邮件进行了确认，并给他发来了电子合同。韩某根据网站提供的电话，跟卖主联系，卖主是一家卖二手车的汽车经销公司，也收到了网站发来的那份电子合同，但是该公司坚决不同意交车，理由是这份合同无效，因为第一，汽车的底拍价是10万元而不是10元，在网站上显示的10元底拍价是由于其工作人员输入失误造成的；第二，他们认为116元就把车卖了，这样一个合同是不公平的。韩某的手上有三份证据：一份是网络公司给他发来的电子确认书，第二份是电子合同，另外还有一份整个交易过程的证据。经多次交涉无果，韩某最后只好把汽车经销公司告到法院。

结合所提供的案例分析下列问题：

(1)这个网上竞拍的电子合同是否有效?为什么? (5分)

(2)本案反映出电子商务活动中的法律规范存在哪些问题?（5分）

参考答案：

（1）这个网上竞拍的电子合同是有效的（2分）；

其原因如下：

合同主体合格，韩某与汽车经销公司均为完全能力行为人；（1分）

合同订立程序完整有效，要约与承诺的意思表示一致；（1分）

合同内容合法；（1分）

有充分的电子证据；（1分）

(2)本案反映我国电子商务活动中的法律规范存在如下问题：

  无统一的电子商务基本法；电子代理人规定不明确；无电子错误的法律规定；电子交易法律不配套；其它法律要修改以适应电子商务活动的需要；

（注（2）答对一点给1分，答对四点及以上给满分4分）

2．2004年1月，杨先生结识了女孩韩某。同年8月27日，韩某发短信给杨先生，向他借钱应急，短信中说:“我需要5000，刚回北京做了眼睛手术，不能出门，你汇到我卡里”。杨先生随即将钱汇给了韩某。一个多星期后，杨先生再次收到韩某的短信，又借给韩某6000元。因都是短信来往，二次汇款杨先生都没有索要借据。此后，因韩某一直没提过借款的事，而且又再次向杨先生借款，杨先生产生了警惕，于是向韩某催要。但一直索要未果，于是起诉至海淀法院，要求韩某归还其11000元钱，并提交了银行汇款单存单两张二张。但韩某却称这是杨先生归还以前欠她的欠款。为此，在庭审中，杨先生在向法院提交的证据中，除了提供银行汇款单存单两张外，还提交了自己使用的号码为"1391166XXXX"的飞利浦移动电话一部，其中记载了部分短信息内容。如：2004年8月27日15:05，那就借点资金援助吧。2004年8月27日15:13，你怎么这么实在！我需要五千，这个数不大也不小，另外我昨天刚回北京做了个眼睛手术，现在根本出不了门口，见人都没法见，你要是资助就得汇到我卡里！等韩某发来的18条短信内容。后经法官核实，杨先生提供的发送短信的手机号码拨打后接听者是韩某本人。而韩某本人也承认，自己从去年七八月份开始使用这个手机号码。
(1)从此案法官判决中可以看出，法官引用了《电子签名法》中的规定，您认为在此案中，手机短信是否能作为证据？（5分）
(2)如何来确定短信的法律效力？（5分）
参考答案：

能作为法律效力。（5分）我国《合同法》规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”还规定：“书面形式是指合同法、信件和数据电文，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。”据此，杨某通过手机发出为李薛借款提供担保的短信息，完全符合合同书面形式的特征。只要杨某保留了陈某发给他的手机短信息证据，该短信息就具有法律效力，杨某就可以依此向法院起诉。（5分）

.您认为在此案中,手机短信是否能作为证据
答：我认为此案中杨先生的手机短信可以作为曾借给韩女士11000元的证据。因为短信内容显示的时间和所述的事情经过与杨先生所做的描述相符，况且韩女士之前也承认该手机号为她自己所用。还有很重要的一点：《电子签名法》第7条规定，“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。
2.如何来确定短信的法律效力
答：由于手机短信的易修改、易编辑的特性，同时，受网络、环境、技术等多方面的影响致使其容易出错，因此短信作为证据的真实性、可靠性是其具有证据证明力的重要依据，也是其被审查的主要方面。所以，当事人在利用手机短信证据时，对证据可采性的判断需要满足三个标准 ，即相关性、可靠性和正当性。另外要注意以下几点来确定短信作为证据的法律效力：
1、要有证据证明该手机号码确属对方所有，且不存在被别人错发短信的情况。敚
敚2、要证明所用手机收件箱中短信应属只读文件，不能修改。否则证据效力将大打折扣甚至丧失。敚
敚3、短信是间接证据，因此当事人要尽量多的提供对自己有利的其他证据，使之彼此印证。所有证据保持一致，形成完整、有效、严密的证据链，就比较容易达到证明事实存在的效果。
敚4、可向法院申请证据保全：依据《民事诉讼法》第74条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加入可以向人民法院申请证据保全，请求人民法院以勘验、制作笔录等方式将短信内容固定下来。为避免手机短信灭失，故在提起诉讼后，便可立即向法院申请证据保全。
敚5、诉前可以进行公证：依据《民事诉讼法》第67条的规定，当事人可以请公证机关对手机短信予以公证。经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。因此，为防止手机短信灭失，在收到手机短信后、提起诉讼前，便可将手机短信进行公证，这份公证所具有的证据效力远远大于短信本身。
6、要注意取证手段的合法性和取证环节的完整性，即证据的收集方式或程序等要合法，使证据的形成不存在瑕疵。
3.这个案子的意义
  答：在目前运用的电子证据中，短信要作为证据是可采信的，但是效力的确定非常困难，也不能单独作为定案证据。原因如下：一是法院没有权利从通讯商处调阅短信内容，二是由于手机号码没有实名制度，短信清单只能证明某个号码发出了短信，但不能证明该短信是某个特定人发送的。
  在此案例中，法院经审核将杨先生提供的手机短信作为证据并批准了其诉讼请求，表现了电子数据证据在法律中运用的突破性与大胆的创新尝试，也说明了短信证据得到肯定在以后类似纠纷案件中的应用。

3． 2001 年 6 月 20 日 ，王某在某网站订购了一项数码相片冲洗服务，委托该网站将自己数码相机内的相片进行冲洗，支付方式为网上电子支付。王某选择了该网站指定的建行网上银行安全支付方式支付了全部款项 103.5 元，操作结束后屏幕显示交易成功。事后王某在建设银行打印的对账单也表明当日在其银行账户确实发生了该笔款项的支出。根据该网站交易规则，建行网上划款为实时，该网站应在客户支付款项到账后 36 小时内向客户提供服务。然而王一直未能如愿。 8 月 14 日 ，王某为此纠纷与一律师事务所签订委托代理合同并支付了律师费。 16 日，该网站向王某表示同意提供服务，由于此时原告已发生了律师费用，故原告要求该网站承担其损失即已发生的律师费用，但遭到该网站拒绝。

试分析： （1）本案中数码冲印服务合同是否成立 ? 为什么 ?

（2）被告是否应该承担原告支付的律师费 ?

参考答案：

服务合同有效；（2分）因为：双方交易主体具有行为能力（1分）；合同内容无歧义（1分）；要约邀请具有（1分）；

被告应承担律师费（2分），根据我国《电子合同法》依法成立的合同，无其他不可抗力毁约的需要承担责任，其中包含律师费用。（3分）

4．1998年3月被广东某制衣厂抢注其英文商标KELON 作为域名的科龙集团向北京市海淀区人民法院提出诉讼，请求法院确认该制衣厂的抢注行为属于恶意侵权行为，令其承担相应的法律责任。

最后法院裁定该制衣厂注册KELON 域名行为属于非法。这是我国第一例域名纠纷案。

该制衣厂自知理亏已向中国互联网信息中心提出申请要求，注销其注册的kelon.com.cn 域名，并交回了注册证书。

参考答案：

域名是IP地址形象化的一种形式，是企业的一种无形资源。

此案例属于域名抢注（1分）；域名注册必须和自己产品有关，为企业营销所用。否则闲置的域名为抢注。（2分）

建立域名是资源的观念；健全域名相关法律；规范域名抢注的界定；及早注册自己企业域名；技术保障；（每一条1分）。

电子商务法律法规》案例分析题

案例一：

一刚上小学二年级的男童，在某购物网站以他父亲李某的身份证号码注册了客户信息，并且订购了一台价值1000元的小型打印机。但是当该网站将货物送到李某家中时，曾经学过一些法律知识的李某却以“其子未满10周岁，是无民事行为能力人”为由，拒绝接收打印机并拒付货款。由此交易双方产生了纠纷。

李某主张，电子商务合同订立在虚拟的世界，但却是在现实社会中得以履行，应该也能够受现行法律的调控。而依我国现行《民法通则》第12条第2款和第55条的规定，一个不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，不能独立进行民事活动，应该由他的法定代理人代理民事活动。其子刚刚上小学二年级，未满10周岁，不能独立订立货物买卖合同，所以该打印机的网上购销合同无效；其父母作为其法定代理人有权拒付货款。

对此，网站主张：由于该男童是使用其父亲李某的身份证登录注册客户信息的，从网站所掌握的信息来看，与其达成打印机网络购销合同的当事人是一个有完全民事行为能力的正常人，而并不是此男童。由于网站是不可能审查身份证来源的，也就是说网站已经尽到了自己的注意义务，不应当就合同的无效承担民事责任。

问题：当事人是否具有行为能力？ 电子合同是否有效？

案例二：

海南经天公司1998年投资180万元完成开发并出版发行的《中国大法规数据库》，被海口网威公司2000年将其解密后，复制到其经营的《司法在线》网站上。经天公司将该侵权的网上法规数据库下载，经过公证后将其作为证据，向海口市中级人民法院起诉。

   问题：海口网威公司是否侵犯了海南经天公司的著作权？为什么？

案例三：

赵某是国内著名拍卖网站的注册用户。1999年10月1日晚上，他在浏览网页时发现一网站正在举办“海星电脑专场拍卖会”，于是在阅读了拍卖公告后就参与了竞拍。经过一番竞价，赵某以最高价竞得3台电脑，并且该网站公布的拍卖结果中确认拍卖成交。过了国庆假期，赵某汇款1万余元打算取得拍来的3台电脑，但是事情并没有想像的那么简单。

赵某称当时他在这家网站的“买家须知”中看到拍卖周期是10月1日至10月5日，但是在10月8日他再次上网时，发现该网站仍在进行海星电脑专场拍卖会，而且截至日期改为了10月10，他已经拍卖成交的3台电脑正在以他的拍价为底价继续拍卖，10月9日公布了第二次拍卖结果。对该著名拍卖网站出尔反尔的做法，赵某当即提出抗议，认为网站违约，必须承担责任。于是赵某把这家网站的主办者北京某电子技术公司和某国际拍卖公司等多家单位告上法庭，要求给付他拍得的3台电脑费用，赔偿电脑贬值损失1万余元，并承担诉讼费用。

　问题：赵某拍得的3台电脑是否有效？为什么？

案例四：

原告刘京胜1995年翻译出版了西班牙著名作家塞万提斯的名著《堂吉诃德》。2000年10月，原告上网通过搜狐网站提供的搜索引擎搜索相关内容时偶然发现，通过被告搜狐网站与其他三个网站的链接，任何用户都可以全文浏览或下载三个版式的该译著；而原告从未授权或者许可包括搜狐在内的任何网站上载《堂吉诃德》一书。原告认为被告的行为严重侵犯了其著作权，因此向北京市第二中级人民法院提起民事诉讼。在起诉书中，原告要求被告搜狐公司立即停止侵权，赔礼道歉并赔偿原告10万元损失。这是我国第一件因网络链接而引起著作权纠纷的案件。

问题：“搜狐” 网站是否侵犯了原告著作权？为什么？

第三章

案例库：2001年三月三十一日，刘某….故用户不应受该协议的约束。

（1）易趣网的《服务协议》是否可以当做一种合同？如果合适的话，是一种什么合同？有什么特点？

（2）根据这个案例用户应当如何保护自己的利益不受损害？

答案：一：（1）所谓合同，依合同法制规定是指：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议。从易趣网服务协议的字面上看，该服务协议应该是一种协议，且这些许也符合合同法中所规定的“书面合同”和“数据电文”的表现形式，故易趣网的服务协议符合我国法律规定的合同的要件形式应该当做一种合同。

    但本案的问题紫玉，这份服务协议系易趣网在平台单方公布的，它作为一种合同的形式和传统意义上的合同显然有很大的不同，我国合同法的法则虽然规定了十余种特殊的合同形式，但是此类网络合同的形式没有明确规定。可见，网络服务合同是一种较为特殊的合同，从严格合同意义上而言，易趣网与用户之间的这份服务协议是一份格式合同，其具有以下特征：（1）双方当事人的服务与被接受服务的目的分寸明确。（2）合同未经双方合意，系由一方单方捏到，这是格式合同最显著的特点，（3）在网络服务合同中，一方的身份和性质难于确定，因为网络服务合同是自动生成的，只要用户浏览了网络公拟定的服务协议，按确认键，同意后，双方的权利义务关系即成立。故在此情况，用户一方的身份和性质就不能确定，用户在浏览服务协议之后，可能会成为确定的一方当事人。（4）网络服务合同与传统的构成要件有着显著的不同。

二：网络用户的自我保护是在目前我国立法尚不完备的条件下的权宜之计，主要要注意一下几个方面：1.网络用户要知道我国网络法律的有关现状。对自己作为网络合同当事人所出的地位，要有一个必然性的认识。2.要了解网络合同的成立，签订于一般传统意义上的合同订立有何不同，特别是对一些格式化的合同的订立一定要慎之又慎，一定要全面了解网络公司单方拟定的有关协议，并全面知晓相关协议的内容，切不可大意行事。3.一旦引起纠纷，做好相关材料，证据的收集工作。

第四章：

案例：小张是一位股票投资人，他通过电子邮件委托经纪人来买卖股票，----发生三种场景

（1）通这个案例，分析采用强化或安全电子签名的必要性

（2）简述我国电子签名法所规定的安全的电子签名的条件？

答：（1）与一般电子签名相比，强化电子签名必须满足独特性，辨识力、可靠性、关联性

四项标准。

独特性是指：该签名是签名者为特定目的使用的独一无二的：

辨识力是指：签名可客观辨别签名者的身份，

可靠性是指：由签名者以安全可靠之方法制作，或使用可单独控制的安全及信赖之措施方法制作，且制作后不易被伪造或破解。

与电子文件内容的关联性是指：签名能识别经签署之电子文件内容是否遭到篡改。电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名占有，签署时电子签名制作数据仅有电子签名人控制，签署后对电子签名的任何改动都会被发现签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名

第五章：

1阐述我国《电子签名法》规定对电子认证服务采用强制性许可制度的理由。

答，目前，国际上对电子认证服务的管理大概分为三种模式，一是强制性许可制度，第二类是非强制性的许可制度。第三种方式是对完全依赖市场调节，通过行业自律予以规范。我国在对电子认证管理方面，在审议《电子签名法》过程当中也有两种意见，一是根据发达国家的经验，发挥市场引导和行业自律，依靠市场竞争促使认证机构提高认证服务质量和信誉，政府不应过多的介入；第二种意见是为了认证机构的管理关系到整个电子交易的公正性和安全性，应加强政府的主导作用。由于中国电子认证机构主要靠市场引导行业自律不具备，政府核准的依据电子签名法设立的认证机构，条件要比较高，但其颁布的证书具有较高的公信力，最后我国《电子签名法》规定了采用了强制性许可制度，并对电子认证服务应当具备的条件做出了规定。

   与电子商务活动中的其他制度相比，政府对电子认证的管制是比较严格的，这也由于认证机构的信用的保障对于交易安全至关重要有关，若将这一领域完全交由私营企业和公司去规范和管理，政府绝对不干预，只会导致市场的混乱与无序，失去电子认证的权威性特征。因此，只有以国家名义存在或由主管部门颁发经营许可证的认证机关，或国家相关部门授予经营的电子认证公司，其颁发的数字证书才具有权威性。

2．阐述电子认证服务提供者的义务体系。

答；我国《电子签名法》针对电子认证服务提供的义务做出了原则性的规定，概括的说电子认证服务提供者的义务体系主要有以下几方面；

（1）审查义务；该法第二十条规定；电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书，应当提供真实，完整和准确的信息。

（2）提供的证书信息真实，准确，完整的义务。

（3）正确及时发放的义务。

（4）安全保密义务。

（5）业务规则说明和告知的义务。

（6）及时处理业务的义务。

3.案例分析:王某在一个商家的因特网零售网页上浏览，看到其中出售的笔记本电脑想购买。

后来在王某发现自己的信用卡被盗取后，才及时报案，避免了更大的损失。

（1）电子认证机构在避免此类事故发生上的作用是什么？

（2）作为王某，商家与认证机构之间的法律关系？各自承担的义务是什么？

（3）在此类事故中，认证机构是否一定要承担法律责任？

答（1）在开放性电子商务环境下，交易双方可能是从未见过面的当事人，期间不仅缺少封闭型社区交易群体的道德约束力，而且发生欺诈事件后的救济方法也非常有限，即便有救济的可能，其成本也往往也要超过损失本身。所以只有事先对各种欺诈全面予以防范，才是最明智，最经济的选择。认证机构通过向其用户提供可靠的目录，保证证书名单上的用户名字与公开密钥是正确的，从而解决了可能被欺骗的问题。认证机构还对每个证书，都附加有数字签名，以此证明证书的内容是可靠的。然而无论用户多么小心谨慎，其私用密钥都有丢失，或被盗的可能。一旦类是事件发生，遭受危险的私密钥和与其相应的公开密钥，就不能再用来加密信息。

（2）在认证关系中，商家是证书拥有人，作为认证机构的客户，是接受认证服务的一方。商家除了应履行一般的支付服务的服用的义务外，还必须履行一些与认证服务性质相应的义务，主要包括真是陈述义务，私人密钥控制义务和及时通知义务一旦用户私钥失密，就会出现他人假冒用户之名进行交易的危险，对电子商务的安全产生影响。

    王某是证书信赖人，所谓证书信赖人，是指相信电子签名证书 ，并以该证书上所确定的证书拥有人为交易对方，而进行交易的当事人。证书信赖人本身可能是，也可能不是认证机构的用户。他与认证机构，要比用户与认证机构之间的关系更复杂。当证书信赖人不是认证机构的用户时，他与认证机构之间并无服务合同存在。但是，当他利用证书而与证书用户交易时，却又成为了证书服务关系中的对象，并且，认证机构在特定情况下还要对之承担责任。证书信赖人对于交易相对人电子签名证书的使用，一般应在所建议的可靠程度内给与信任，并以此进行交易。一旦与有认证机构或证书用户的过错，而使证书信息不实，并给证书信赖人造成了损失，则认证机构和证书用户，可能要承担一的赔偿责任。认证机构的义务大致概括为；安全、真实、及时、公开、谨慎、保密等方面。安全是认证机构服务的宗旨性目标同时也是义务，就是安全义务的体现。

（3）不一定必须承担。认证机构的设立是为了防范电阻商务中的交易风险，但认证机构本身在从事提供认证服务的业务活动过程中，也承担着很大的商业和法律风险。我国《电子签名法》采取了电子认证服务提供者过错责任原则；电子签名人或者电子签名依赖方依据电子认证服务提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失，电子认证服务提供者不能证明自己无过错的，承担赔偿责任。

第六章

案例：一位经营钢材的芝加哥商人，与一家巴西公司签订了销售钢材的合同，。。。。。。。。。。。于是，芝加哥商人就210万利润损失向瑞士银行提出诉讼。

问题（1）属于哪种类型的电子资金划拨？分明案中所涉及各方资金划拨过程中的各方分别属于此类电子资金划拨中的那类当事人。

（2）根据《统一商法典》第4A编，各方当事人各承担哪些权利和义务。

（3）芝加哥商人就210万利润损失向瑞士银行提起诉讼，你认为瑞士银行应否就210万的利润损失承担赔偿责任？

答案（1）答；属于大额电子资金划拨。理由；商业性资金传输。芝加哥商人，发送人；芝加哥大陆银行；船主，受益人；巴黎银行，受益人银行；瑞士银行，中间银行。

（2）答；发送人—芝加哥商人。权利；得到适当执行、退款担保；义务；签发正确的支付命令，支付；受益人银行以外的接受银行，即发送人银行—芝加哥大陆银行和中间银行——瑞士银行。权利；得到支付和退款担保，义务；遵守、适当执行、支付；受益银行—巴黎银行。权利；得到支付，义务；支付，发出通知；受益人——船主。权利；得到支付、得到通知，《统一商法典》第4A编没有规定受益人的义务。

（3）答；瑞士银行属于中间银行，承担适当执行的义务；但此案中。瑞士银行在支付过程中存在失误，未执行支付命令给发送人或受益人造成损失时，一般情况下，除非双方另有约定，银行均不承担间接损害赔偿的责任。而此案例中情形不属于法定除外情形，因此，瑞士银行不应就210万的利润损失承担赔偿责任。而根据目前大额电子资金划拨法律问题的一般规则，因延误资金入账所造成损失的赔偿范围，仅限于资金传输费用，因不适当处理发生的附加费用以及利息，对损失产生的结果不负责任，即结果损失除外。因此，瑞士银行不应就210万的利润损失承担赔偿责任。

第十章案例分析

案例 1999年4月石家庄福兰德事业发展公司向北京市第一中级人民法院指控北京弥天嘉业技贸有限公司、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、判决后，双方当事人均未上诉。该判决已生效。

结合所提供的案例，分析一下问题。

（1）分析商标权与域名权的区别是什么？

（2）分析为何在此案例中没有将被告行为视为域名抢注行为？

（3）结合此案例，分析企业加强保护域名应当采取的策略。

答（1）商标权与域名权可参考域名权与传统知识产权的区别。

（2）域名抢注，按国际商标协会的定义，是；“出于他人商标中牟利的恶意注册并处买域名”的行为。

    本案中，被告的行为无法证明是有恶意注册的嫌疑，同时，依据我国《有关驰名商标认定和管理的暂行规定》，在驰名商标被他人用于非类似的商品或服务时，法律保护的标准取决于是否会发生混淆？是否会造成消费者误认？所以只有暗示该商品或服务与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，构成对成名商标的侵害。

    由PDA案可以看出，依据商标法的即有规定不理由企业诉请法院制裁域名抢注的行为，即使被抢注者为驰名商标，我国的驰名商标保护制度仅限于商标法规定的商标侵权的范围，不涉及“淡化”的问题。

     因此，如果不能够证明是恶意抢注，同时又无法认定原告是驰名商标的情况下，即使注册的域名与商标相同，也不一定构成侵害。

第十二章

1.试论管辖权基础。

2.试论在线纠纷解决机制的优势。

案例分析

案例一，这是一个网上竞拍的案例，上海一个叫韩斌的人，，，，，，韩斌知道以后非常生气他就想如果法院判定电子合同有效的话那么这辆车就是我的了，整个案子最后实在法院的主持下，双方达成和解，然后原告撤诉了。

问题（1）这个网上竞拍的电子合同是否有效，为什么？

（2）本案反应出电子商务活动中的法律规范存在哪些问题?

（3）结合案例分析网络纠纷对传统冲突法的挑战及解决策略。

答;1.根据传统的司法管辖理论和实践，这些基础和根据有3个方面（1）一地域为基础或根据（2）以当事人国籍为基础（3）合同纠纷中以当事人意志为基础，综上所述;当事人的住所，国籍、财产、行为、意志以及其他事实都可以成为某国法院对涉外民商事案件的管辖或者某个法院对某一民事案件管辖的基础。

2优势答：（1）解决纠纷的方式的灵活性（2）处理争端的效率性（3）解决争议的经济性（4）使用规则的灵活性（5）克服了管辖权和法律适用的问题。

案例问题：

1..答：这个网上竞拍电子合同是有效的，其原因（1）合同主体合格（2）合同订立程序完整有效（3）合同内容合法（4）有充分的电子证据

2答：当前我国电子商务活动中的法律规范存在如下问题

（1）无统一的电子商务基本法（2）电子证据法律部完整（3）电子代理人规定不明确（4）无电子错误的法律规定（5）电子交易法律不配套（6）其他法律要修改以适应电子商务的需要。

案例二、法国政府诉雅虎案、、、、、、、、向布鲁赛尔公约这样的条约又是解决管辖权问题的唯一的可能，

问题（1）简要分析这个案例主要涉及哪些电子商务法的问题？解决这个问题的主要难点是什么？

（2）结合案例分析使用在线纠纷解决机制解决这个问题的可行性。

案例二

1.答：本案例主要涉及网络司法管辖权的问题解决这个问题的主要难点是目前尚无统一的国际公约条约等位各国公认的国际法规法国队该案像是司法管辖权的根据有3个（1）普遍性管辖指每一个主权国家对任何人在任何地域从事的严重危害国际社会普遍利益的国际罪行进行管辖的权利。（2）欧洲国家关于涉外民商事案例的管辖权一遍都涉及适用1968年《布鲁塞尔关于民、商事案件管辖权及判决执行的公约》（3）法国也可运用属地管辖权，即国家对其领土范围内的一切不享有特权和豁免的人、物、事所享有的管辖权介个紧密联系原则对该案行驶司法管辖权。

2.关于适用在线纠纷解决机制解决本案的可行性，在线纠纷解决机制是替代诉讼的争议解决办法以缓解司法诉讼过于沉重的负担因此，将这些替代诉讼的争议解决办法用于解决电子商务中产生的纠纷就成为一种自然而然的选择，但是根据ODR的自由原则，只有当事人实现得之该机构做出的决定具有约束力的本职，并且做出专门的接受的表述时该界定对当事人有约束力。

3.由于目前尚不可能通过统一的国际公约或国际惯例来解决网络纠纷法律冲突问题所以法律适用的冲突法规则就显得尤为重要，如要使用法国法律，则应（1）找到连接点传统的冲突法建立在以地狱区分的国家主权的基础上通过连接点吧一定范围的法律关系以一定地域法律相连接，建立二者之间的内在的、实质的联系或隶属关系。（2）识别识别是在使用冲突规范时，依据一定的法律观念。对有关的实事构成做出定性或分类，将其归入一定的法律范畴。（3）准据法互联网纠纷中，准据法的内涵和外延都会发生较大变化。