从老子思想来看顺因性情,实则就是“辅万物之自然而不敢为”,“莫之爵而常自然”以及“以百姓心为心”。具体言之即天德自性、德之“自然”,其本相本然状态就是“静”,其不易永恒法式就是呈现性。
“德”具有“情欲名观”天能,在后天必然自发呈现,这是除了每个“德”自身之外任何其他东西都不可能改变的
(比如,人可以自觉修养、绝灭情欲,但不可能被外力驱迫而绝灭情欲)。所以任何立法法令都不可禁止违背“德”的呈现。
“德”的呈现活动必须通过身体,身体的正常存活是“德”呈现性的基础、前提。再者,身体原也是“德”在“情、欲”驱动下建构的机体。两方面共同决定了生存的必然性,因而饮食衣物等物资基础是必不可少、必然需求取用。所以任何立法法令都不可禁止违背生命存活和生存所需。
人类个体无法单独存活,必定结为群体,这是现实的需要。人在出生后自发产生对父母、血亲的爱恋养护情感,并放散到生存共同体,这是人类结为群体的德性基础。所以任何立法法令都不可禁止违背这类社会性、协作性。
在生存交往中必定会有种种纷争对立,法律就是消解防范过度过分的纷争。
人类因为各种人文创制的引导塑造,天德自性在出生后逐渐有所嬗变异化。老子主张复归天德自性
(可不是回返人类早期社会,如茹毛饮血、刀耕火种,而是指德性纯朴,诸如诚信无虚、没有欺诈、不去宰制、不贪婪、不放纵等等),但这种理想状态是很难甚至不可能臻至的。而在改良方式下,社会治理和法规制定则是“以百姓心为心”的民主、无为方式,以及“始制有名”的简朴适用、正当合理的规范方式。“以百姓心为心”就需要根据当下的“性、情”治理、立法。
法律实践中,英美法系有一种陪审制度,去除其起源和发展过程,以及因为程序繁杂造成的冗长、低效、高费用,单从思想基础来看,确有可取之处。陪审团都是各行各业的普通人士,他们的评判议定(定罪,即罪的有无)代表着常识常理、常情常态,故而不会受到法律思想和法律知识的引导、预设,也就是没有成见定见、没有预见预设(参见本书老子认知论一节)。在这样的情景中,陪审团的判定是符合社会正常情理、正常知见的,在一定意义上就是民情民意的呈现。
我国有许多研究者,主张专家审判、教授断案。实际上专家教授一则通常缺乏真切的生活阅历,二则受专业知识的教育引导而有所偏疏偏离,这样他们的判定往往与社会常见常情不相一致。定罪由陪审团、量刑由专家,正如我们在“老子民主观”一节表达的一种意思,民主决策,专家执行。这当然不是说所有案件都由陪审团审议,而是指那些具有社会影响和效应的重罪案件。专家定罪实则就是精英主义路向,就是精英意识的表现(有人会辩解说,有些非常专业的案件必须由专家审定,但这正好可将我们所说的陪审进行引申。法官不可能是各个领域的专家,也无须对各个领域设置专业法官,对于普通陪审者无从分析判断的专业领域的案件,自可邀请专业人士陪审)。我国历来尊崇和追求知识文化、敬仰和信服知识分子(今日的知识分子有科技和人文两大类,我们仅指人文类),文化人的缺陷却很少有人认真研讨,社会的尊敬也使得实际上“有知无识”(即俗谓识字分子,记忆能力超群、见闻广博繁多)之辈顾盼自雄、“自见、自是”,但大多数都是眼高手低、天马行空之士,甚至时常因为个人利害情欲(但都以冠冕堂皇的理由粉饰)而结党唱和、相互攻讦。诚所谓“惭无半策匡时难,唯有一死报君恩”、“一为文人,便无用处”、“仗义多从屠狗辈,负心每是读书人”。
问题不主要在审判方面,最关键的是法律的制订。我国法律是统治阶层、文化精英制订,排除他们因为私利私欲、私情私见(当下的和未来的)制订的不公正法律,即便是一般性通用性的法律规定,也存在诸多问题,因为其内容不达人情世故、其场景出自理想想象(这种想象化、理想化只会出自没有生活阅历、生活实践的学者专家之手),比如正当防卫(新刑法似乎比早前稍好一些)之类。
许多昏聩糊涂的法学研究者,以为法律与人情相对,甚至荒谬地认为法律违反人情、人情也与法律悖逆。实际上他们如果仔细分析“人情”或相关语词,自己也会发现其见解的荒诞性。正确言之,法律与“私情(私欲、私意、私愿、私见)”往往相悖,但法律必然体现“公情”,这“公情”就是我们所谓的常情常理、常识常见,也就是先秦思想家所说的“人情、人性、民心、民意”,就是今日人们所谓的公意。在这普遍共识中而不是在学说思想、概念理论中,就蕴涵着公道、公平、公正、正义。法律必然是普遍民意、共通人情的体现和表达。
法律的制订必须审慎,这一点是先秦思想者普遍强调的制法原则之一(其表述多用“刑、法、赏、罚”之“审、慎、正、当”组合,此不烦举)。这是因为,法律具有强烈的社会导向、行为规范作用(比价值观念的导向作用更具体和强烈。法律中也涵有不少价值观念,有些直接就是价值观念的具体化,如制裁欺诈就意味着不赞同或反对欺诈),其社会影响、社会效应必然会扩展至法律之外,使得人心人情、行为交往、世风世态发生一定变化(下文列举了部分先秦思想家对“法”与“俗”关系的见解)。现今的媒体时常批评冷漠旁观、见义不为,这固然有着许多其他成因,但法律(以及政府、社会举措)也是成因之一,虽然不一定是主要成因。法律的审判和执行必须考虑时效,迟来的正义虽然也是正义,但在此过程中正义可能沦丧了。
立法、司法必须“公”,这是先秦思想家的普遍见解(除了儒家之外,先秦思想家都有细论,我们下文不予列举)。实际上“私”是“法”的大敌,由于“法”本就是“公”,因而就是“公、私”对立。历史上反对法治的,除了一些真正糊涂但心地公正者之外,都有私心私欲,只是借助于圣人、先王、德治、德化等包装打扮罢了。这些人就是我们在“老子民主观、老子精英观”中提到的精英分子,也与今日的自由主义者是远亲(表现不同。自由主义者一般通过立法保护和扩大自己的自由、通过著作舆论来引导教化,自由主义者的自由是法律之下的自由。而早前反对法治的历史精英们则是限制立法而扩展自由、超越法律获得自由,而是法律之外的自由)。
1,《管子》:
《形势解》:“人主之所以令则行禁则止者,必令于民之所好而禁于民之所恶也。民之情莫不欲生而恶死,莫不欲利而恶害。故上令于生、利人,则令行;禁于杀、害人,则禁止。令之所以行者,必民乐其政也,而令乃行……法立而民乐之,令出而民衔之,法令之合于民心,如符节之相得也……人主出言,顺于理,合于民情,则民受其辞”。
《心术》:“礼者,因人之情,缘义之理,而为之节文者也,故礼者谓有理也。理也者,明分以谕义之意也。故礼出乎义,义出乎理,理因乎宜者也。法者所以同出,不得不然者也”。
《正世》:“设人之所不利,欲以使,则民不尽力;立人之所不畏,欲以禁,则邪人不止”。
《君臣上》:“是以明君顺人心,安情性,而发于众心之所聚”。
关于习俗:
《君臣上》:“君据法而出令,有司奉命而行事,百姓顺上而成俗,著久而为常”。
《正世》:“其立禁有轻有重,迹行不必同,非故相反也,皆随时而变,因俗而动”、同篇又说:“圣人者,明于治乱之道,习于人事之终始者也。其治人民也,期于利民而止。故其位齐也不慕古,不留今。与时变,与俗化。夫君人之道,莫贵于胜,胜故君道立;君道立,然后下从;下从,故教可立而化可成也。夫民不心服体从,则不可以礼义之文教也”
《法法》:“法不法,则令不行。令而不行,则令不法也;法而不行,则修令者不审也……法之所立、令之所行者寡,而所废者多,则民不听;民不听,则暴人起而奸邪作矣”。
2,《商君书》:
《一言》:“故法不察民之情而立之,则不成”。
关于习俗与法:
《立本》:“错法而俗成……俗生于法而万转”。
《算地》:“故圣人之为国也,观俗立法则治,察国事本则宜。不观时俗,不察国本,则其法立而民乱”。
《一言》:“制度时,则国俗可化,而民从制……夫圣人之立法化俗”。
《一言》:“故圣人之为国也,不法古,不修今,因世而为之治,度俗而为之法”。
3,《司马法·定爵》:“人生之宜谓之法”。
4,《文子》:
《上义》:“法生于义,义生于众适,众适合乎人心,此治之要也。法非从天下也,非从地出也,发乎人间,反己自正……有诸已,不非于人;无诸己,不责于所立;立于下者,不废于上;所禁于民者,不行于身。故人主之制法也,先以自为检式,故禁胜于身,即令行于民”。
《自然》:“故先王之制法,因民之性而为之节文。无其性,不可使顺教;无其资,不可使遵道”。
《上仁》:“礼因人情而制”。
关于变法:变法的主张,除了儒家之外,先秦文献多见,如《韩非子》、《商君书》、《管子》、《吕氏春秋》、《鹖冠子》等,此不繁举。
《上礼》:“故先王之制,不宜即废之;末世之事善即著之。故圣人之制礼乐者而不制於礼乐,制物者不制於物,制法者不制於法”。此段后节看似说圣人不须守法,但实际上是说圣人不被成法、俗礼所限。
《上义》:“圣人法与时变,礼与俗化”。
5,《鹖冠子·度万》:“夫法不败是,令不伤理”。
6,《荀子》:
《性恶》:“古者圣王以人之性恶,以为偏险而不正,悖乱而不治,是以为之起礼义,制法度,以矫饰人之情性而正之,以扰化人之情性而导之也。始皆出於治、合於道者也……故圣人化性而起伪,伪起而生礼义,礼义生而制法度。然则礼义法度者,是圣人之所生也。故圣人之所以同於众,其不异於众者,性也;所以异而过众者,伪也。夫好利而欲得者,此人之情性也”。
《大略》:“礼以顺人心
(人心不是人性,当指后天普遍的心向)为本,故亡于礼经而顺于人心者,皆礼也”。
7,《吕氏春秋》:
《察今》:“先王之所以为法者何也?先王之所以为法者人也。而己亦人也,故察己则可以知人,察今则可以知古,古今一也,人与我同耳”。
《适威》:“故乱国之使其民,不论人之性,不反人之情”。
关于变法:
《察今》:“故治国无法则乱,守法而弗变则悖,悖乱不可以持国。世易时移,变法宜矣。譬之若良医,病万变,药亦万变。病变而药不变,向之寿民,今为殇子矣。故凡举事必循法以动,变法者因时而化”。
8,《礼记·乐记》:“先王本之情性,稽之度数,制之礼义”。
9,《墨子·尚同》:“上之为政,得下之情则治,不得下之情则乱”。
关于习俗,《节葬》:“上以为政,下以为俗”、《非命下》:“上变政而民改俗”。
10,《战国策·赵策二》在赵武灵王语:“古今不同俗,何古之法?帝王不相袭,何礼之循?宓戏、神农教而不诛,黄帝、尧、舜诛而不怒。及至三王,观时而制法,因事而制礼,法度制令,各顺其宜;衣服器械,各便其用。故礼世不必一其道,便国不必法古。圣人之兴也,不相袭而王。夏、殷之衰也,不易礼而灭。然则反古未可非,而循礼未足多也”。
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