盗版与反盗版的“法和经济学”分析

作者：陈毅聪 2003-5-30 20:57:01

来源：博客中国(Blogchina.com)

有关此事的争论由来已久，我们首先得搞清楚争论的起因，——即《软件保护条例》之修改。为了鼓励软件创新，国家确有必要加强软件保护的法律力度，但主要针对目标不应该是最终用户。“盗版可耻”，但不等于“普通老百姓使用盗版可耻”。 最近风传1991年《计算机软件保护条例》要修改，引起不小的反响，一些IT界、传媒界名流如方兴东、王俊秀、姜奇平等表示了异议。有关此事的争论由来已久，是非不好轻易断言。我们首先得搞清楚争论的起因，——即该《条例》之修改。1991年到现在10年多了，计算机技术发展很快，所以修订软件保护条例是很正常、有必要的事。就成一虫有限所知，新的《计算机软件保护条例》可能会有如下修改：

犚弧把对计算机软件的法律保护延伸到最终用户的领域。以前主要是在制造与销售领域禁止违法复制与销售。今后有可能改为：软件最终用户，特别是使用软件的企事业单位的非法复制和非法使用也要被禁止、处罚。

1991年的《计算机软件保护条例》只是规定：软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。——普通消费者购买软件时，很难知道它们是不是侵权物品，或者检方不易举证，所以一般不必为此承担法律责任，并且有可能不必销毁侵权软件。今后法规修改后，估计销毁会是普遍要求。

犝庖惶趵还规定：未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品须负法律责任。——请注意，这儿用词为“复制”，不包括使用。查遍1991年《计算机软件保护条例》，就能够发现它没有明确指出“非法使用”、“非法购买”的法律责任。今后这方面可能会有较严格的法规约束。

牰、正在修订的著作权法和计算机软件保护条例将充分肯定软件企业采取技术保护措施（如加密技术、注册码等）的合理性和合法性。现有的法律法规及司法解释，通常不涉及这一方面的内容。过去一直有学者担心，软件企业对其产品采取技术保护措施可能会侵害合法消费者的正当权益。

犎、可能会在2000年底《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法规精神的基础上，制订有关互联网上版权保护等知识产权方面的法律法规。据称，目前好多盗版软件均始于网上传播，被解密后的盗版软件免费下载危害大。

犜诔梢怀婵蠢矗《若干问题的解释》已经是比较“严厉”了。它指出： “受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。” 该法规还规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，也得负共同侵权责任。但请注意，该法规没有规定最终消费者下载、使用、阅读、观看、欣赏这些作品须负法律责任。

犓摹⒕莘叫硕、王俊秀等介绍，新的法规可能会取消保护条例中的第二十二条，即“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。”

牫梢怀嫒衔，如果我国相关的法律法规真进行上述前三点的修改，似乎还是值得有保留地欢迎，但第四点修改很不招人喜欢。如果没有领会错有关部门精神的话，再考虑到得传承我国现有法律法规、各类国际公约及适应现实情况，修订后的软件保护法律法规不会非常严峻与苟刻。软件保护可能仍将主要在著作权保护的范畴之内，仍受《著作权法》规范，而非同时视为专利来保护；不会把计算机程序的功能性使用即在计算机系统上的装机运行规定为一种专有权利；对软件的保护不会扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。——即，条例的修改可能会以继承、沿续现有的法律法规为主，不会在法理方面有大突破，只是更详细具体、更完整、更有可操作性、更综合，在执法主体（行政管理部门）、举证调查、侵权认定等方面可能也会统一规定。

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*很少有人敢说自己不爱国，很少有人敢说盗版万岁，很少有人敢说垄断最优，很少有人不愿看到软件业的兴盛。——大家的分歧可能没有想象中大。目前我们更需要冷静的分析与思考，尽量不要给别人扣帽子。厂商为自己的利益着想也是很正常的。

*“盗版可耻”，但不等于“普通老百姓使用盗版可耻”。目前这个观念可能是超前的，可能是空泛的，需要进一步普及相关知识。成一虫认为，做为最终消费者——普通老百姓而言，购买、使用D版软件不明显构成道德上的“可耻”，因为道德由公众建构，使用D版软件是公众的普遍行为；在法律上，只要不知道你持有的软件是盗版软件，你就不违法。——甚至于你明知道它是盗版软件而持有也不违法。“持有”盗版软件这一行为本身决不构成侵权行为，即使将一项侵权软件作功能性使用，只要在过程中没有进行复制、修改等版权使用行为，也不构成对版权的侵权行为，何况仅仅“持有”（《计算机软件保护条例》立法研究与起草小组负责人与主要执笔者应明先生语）。

牐*著作权法与软件保护条例顾名思义就是以保护著作权为主的，不可能有太多的保护消费者权益的内容，所以大家也别对它们要求过高。软件消费者的权益保护、反不正当竞争、反垄断之类的事宜已有或会有其它法规来处理。如果将所有问题完全混在一块地讨论，可能会让事情显得过于复杂，但在立法过程中不能不适当考虑这些因素。

*最终用户的非法复制构成侵权，得大力打击，但仍须以在制造与销售领域禁止违法复制与销售为重。窃以为主要针对目标不应该是最终用户。软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。——这一规定最好保留。新条例得对“非法使用”、“非法购买”做出清晰界定，不应该太严，以免侵害消费者利益或不具备可执行性。举个例子，假设我是最终用户，我买到了正版软件之后，我可以备份，我高兴了我可以自己修改、解密等，只要不向第三方提供，即不构成“非法使用”，这是符合现有法律精神的。

*最终消费者明明知道该软件侵权，却又去购买、使用、下载该软件，是不太妥的行为。但根据“法和经济学”这门学科的观点，法律也得考虑成本与收益问题。我们很难去判断最终消费者是否知道侵权事实（有时是比较主观的、不好界定），监督广大群众行为的成本也是很高的，收益却不会太大。——在执法过程中，可能无法认定老百姓是否知悉侵权，一概被处罚以销毁或没收盗版软件，没什么威慑力，损失的钱财少，无助于减少非法购买、非法使用的现象。普通老百姓做为最终消费者，是信息不对称中比较吃亏的一方，不太可能具有较高的软件辨别知识。如果增大处罚力度，则会产生另外一些不良后果，比方说冤枉不懂计算机软件知识的老百姓是故意侵权以求增加罚款收入；比如会增加法律处理的交易成本，导致诉讼案大幅增加；再如有些百姓购买盗版软件也容易成为各类受害者，对受害者再予沉重打击不合情理。

*我们须重视消费者权益。目前世界潮流都是越来越重视保护消费者权益，比如长臂条款的出现。但不能因此声称加强软件保护与消费者权益保护存在大的矛盾，事实上，加强反盗版，在某种意义上说也是保护正版软件消费者的权益，让他们得到更高的效用（如果看到别人用非常便宜的盗版软件，正版购买者会丧失效用），万一软件厂商因盗版而破产，正版购买者也会有损失。成一虫不反对软件企业采取技术保护措施，只是不能过份，不能妨害消费者的合法权益，不能有碍安全与正常使用。

*从经济分析出发，为了鼓励软件创新，国家确有必要加强软件保护的法律力度。据业内人士称，目前我国有95%的软件公司不生产软件产品，而是做系统集成之类的业务，原因之一便是因为我国盗版太猖獗，做通用产品销量小利润少。主流经济学观点是崇尚明晰产权，保护产权的。软件产品虽然有外部性（正溢出）特征，盗版有助于加快知识传播，促成硬件消费与软件应用，对社会总福利有一定的正面意义；但另一方面，盗版者短期行为明显，且为不正当竞争（同质不同价，低于正版厂商的成本价），可能会将正版厂商挤出市场，中长期来看会导致软件产业的灾难，社会总福利损失极大。至于涉及到外国软件厂商的问题，软件保护条例不应该为此专门做调整，国内外厂商应一视同仁，可以在别的地方想办法促进民族软件企业的发展壮大。

*有关反盗版的好处，相信不会有太多异议。关键是如何反盗版，如何保护产权，如何掌握其中“度”，过度保护肯定不妥。成一虫认为，比较可行的办法是鼓励软件企业合法地采取技术保护措施，并与用户商定一些双方认可且合乎法律的使用协议、服务条款；加大在制造与销售领域禁止违法复制与销售的力度。类似控制源头的做法，成本收益比会比较可观。采取技术保护后，杜绝了普通消费者复制、传播盗版软件的可能，使反盗版重拳可以集中地落在技术高手（他们具备软件知识，有合理依据知道他们能判断软件是否侵权）身上，从而减少执法成本；软件厂商采取技术保护的成本可以转嫁到消费者身上，由于竞争对手也得采用类似措施，所以厂商损失不大。在制造与销售领域反盗版，才有可能罚没较多的财富以弥补调查取证的成本，因为这些盗版者的行为一般是盈利性质的；由于有能力进行制造与销售的人不太多，所以同样可以减少执法成本，并取得较大的收益——规模效应（反盗版战果可观，数额比较大）。

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