关于土地集体所有制的法律变革,基本上有四种主张:一,取消集体所有制,实行农村土地国有化;二,取消集体土地私有制,实行农村土地私有化,三,部分取消集体所有制,实行农村土地的国家所有、集体所有、私人所有三者并存(另外也有人主张实行集体所有和农民私人所有两者并存);四,保留集体所有制,实行土地使用权制度的改革[12]。这些改革建议基本都是希望通过构建一个理想的产权结构,然后通过立法和行政的力量推行,相对于这种改革道路,笔者更提倡一种渐进的、程序性的改革,一个被称为“渐进式”的改革,从法律家的观点来看,它至少有两个特征:一,国家不能没有补偿地剥夺权利,平白无故地给予权利;二,它尽可能使人们能够、让人们愿意去互相交换权利(资源)[13]。而所谓程序性改革,就是通过程序的设计,使人们可能通过开放的程序,在自己的利益驱动下,去实现法律所设定的目标。从这个思路出发,笔者强调从程序性的改革着手渐进地对家庭联产承包责任制进行法律整合。可以从两点着手:
一,由国家土地管理部门颁发土地权利证书来取代按人口分配的土地承包(租赁)合同,土地权利证书可以名为“农地使用权证”,农地使用期限由法律规定而不是合同约定,农民不再按合同支付“租金”,将现有合同上的“三提五统”义务剥离出来,暂维现状,适当时机进行改革。用地权证书来取代“合同”,表面上看,仅仅是一个非常微小的变化,但引申出来的变革却是深远的,由国家土地部门直接向农民颁发地权证书,实际上肯定了农民对于土地的法定权力将“承包”这种生产方式的变革落实为土地权利的确认。在这个基础上,农民能免于村社势力在土地上剥夺,而地权交易也能够开展起来。
二,允许较自由转让土地,通过这种方式实行农村土地资源的合理配置。可以有三种设想,一是农地使用权证不得转移过户,但是允许农民在法律规定的年限内将土地使用权入股、出租;二是允许农地使用权证转移过户,但是限制最高占有土地数量;三是允许农地使用权完全自由地转移过户。这三种设想需要进一步调查研究,审时度势、采取切实可行的方法,但在目前,至少就应当允许农民在不转移土地的最终使用权前提下,将土地使用权出租、入股,也就是所谓的“转包”。从笔者的观点来看,就一个完善的市场经济来说,允许农地使用权自由转移是最终的趋势。