摘 要 本文从研究《埃克森一弗罗里奥修正案》开始，通过对《伯德修正案》、《国家安全战略报告》、《2007年外国投资与国家安全法》、尤其是2008年《关于外国法人收购、兼并和接管的条例建议稿》等法律、法规进行深入探讨，分析了美国外资并购安全审查制度由最初的单一国防安全现，到国防安全与经济安全并重，再到平衡吸引外资与国家安全及国防安全优先原则产生的历史条件与必要性。 　　
　　一、《埃克森-弗罗里奧修正案》——安全审查制度的确立
　　
　　美国有关外资并购安全审查制度最早可以追溯至1917年10月6日的《与敌贸易法》(Tradingwith the Enemy Act，TWEA)。但美国真正确立外资并购安全审查制度是1988年美国国会通过的《1950年国防产品法》(the Defense Production Act of 1950)修正案——《埃克森－弗罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendment)。
　　经过战后40多年的经济发展，国际经济力量对比发生了重大变化。20世纪80年代，美国对外直接投资增长速度缓慢，而外国对美国的直接投资发展非常迅速，外国投资者并购美国企业的案件急剧增加，并保持高速增长的势头，尤其是日美之间的经济力量对比日益朝着有利于日本的方向发展。1987年日本人均国民收入为19553美元，而美国为18570美元，日本首次超过美国。同年日本对外投资总额约1328亿美元，成为世界上最大的债权国，而美国负债高达24356亿美元，年度预算赤字和贸易赤字都创历史最高记录。在经济实力膨胀的刺激下，上世纪80年代末90年代初，日本掀起了一股并购美国企业的热潮。仅1985年，日本企业收购、兼并美国企业就达3165起。1986年三井不动产公司(Mitsui Fudosan)以6.1亿美元买下埃克森总部大楼，斯瓦公司以6.2亿美元买下阿科广场，第一共同人寿保险公司以0.94亿美元收购了梯法尼大楼。1989年日本索尼公司出资34亿美元购买美国哥伦比亚影片公司，三菱地产公司收购了洛克菲勒中心80％的股权，这些都是当年轰动日本，震惊美国的并购案。1990年11月26日松下电器产业公司宣布以61.3亿美元买下美国音乐公司，美国舆论惊呼“日本买下了美国的灵魂”。其原因是哥伦比亚制片公司和美国音乐公司落入日本人之手，日本将控制美国的1/4影片市场。
　　面对汹涌而来的日本资金，美国人在享受这些资金带来好处的同时，美国国会与公众对国家安全越来越担忧，甚至感到非常恐惧，同时日本资金大量地涌入美国也激起了美国公众的恐日和反日情绪。特别是1987年日本富士通公司(Fujitsu Ltd.)计划收购拥有敏感技术的美国仙童半导体公司(Fairchild Semiconductor Co.)，进一步加剧了美国对国家安全的关注。其原因是美国仙童半导体公司是美国顶尖的电脑芯片制造商，对美国国防起着至关重要的作用。美国国防部认为，如果这一并购案获得通过，日本企业将控制美国最重要的军用计算机芯片制造企业，使美国的国防工业在更大的程度上依靠外国供应商，因此，国防部反对这一并购案。但是，由于当时的《1950年国防产品法》对此并没有明确的规定，另外1917年《对敌贸易法》及1977年《国际紧急经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act)对日本的并购行为也无能为力。所以，人们呼吁修改《1950年国防产品法》以应对日本企业对美国企业的并购。在这样的形势下，参议院议员詹姆斯·埃克森(J.James Exon)与众议院议员詹姆斯，弗罗里奥(James J.Florio)提出了《1950年国防产品法》修正案征求意见稿(Exon-Florio Proposal)。在讨论征求意见稿时，人们集中在三个问题：怎么判断外国投资者控制美国企业?怎样理解国家安全?外国投资委员会应该对哪些类型的外资并购实施审查?虽然人们对这三个问题始终没有取得一致意见，尤其是如何理解国家安全问题争论最大，但在某些方面还是取得了基本一致的意见。所以，1988年国会通过了《埃克森一弗罗里奥修正案》。其核心内容是授权美国总统可以采取任何适当的措施，中止或禁止任何被认为威胁美国国家安全的外国收购、并购或接管从事州际贸易的美国公司的行为。但总统在行使该权力时，应当有令人信服的证据证明外国并购者的控制可能导致其采取威胁美国家安全的行动。且除《国际紧急经济权力法》(theIntemafional Emergency Economic Powers Act)以外的其它法律规定无法为国家安全提供充分和适当的保护。它具体规定了美国外国投资委员会，与总统在判断外资并购美国企业是否影响国家安全应当考虑的五个因素。
　　这五个因素为：(1)国内生产需要满足将来国防需求；(2)国内产业用以满足国防需求的能力，包括人力资源、产品、技术、材料及其它供给和服务；(3)外国公民对国内产业和商业活动的控制及其对满足国防需求能力所带来的影响；(4)向支持恐怖主义或者扩散导弹技术或化学与生物武器的国家销售军用物资、设备或技术的潜在影响；(5)交易对美国技术领导地位潜在的影响害及美国国家安全。
　　从上述《埃克森—弗罗里奥修正案》的主要内容来看。美国外资并购安全审查制度的核心内容是确保国防安全，并未考虑经济安全。换言之，任何威胁美国国防安全的外资并购都必须接受美国外国投资委员会的安全审查。这样理解国家安全的概念也符合美国以前的外资并购安全审查实践。从1980－1987年外国投资委员会实施调查的外国投资者并购美国企业的案件来看，这些调查大多数是应国防部的要求而进行的。例如，1983年一家日本公司企图收购一家美国特殊钢生产公司，国防部认为这家公司生产的特殊钢可以用于生产军用飞机。导致日本公司撤销其收购要约。1985年另一家日本公司收购了美国一家生产特殊钢球轴承的公司，日本允诺只在美国生产，该收购案才得以批准。1987年一家法国公司欲收购美国一家跨国公司的计算机分公司，也遭到国防部的反对。国防部之所以反对这些外国企业并购美国企业主要是从国防安全角度考虑的，而不是从经济安全的角度考虑。
　　
　　二、《伯德修正案》——安全审查范围扩大
　　
　　《埃克森—弗罗里奥修正案》通过后，像中国这样的国有企业并购美国企业的数量开始增加，在美国国会与民众中引起轩然大波，人们又开始担心这些以国家为背景的企业并购美国企业会威胁美国的国家安全，要求修改《埃克森—弗罗里奥修正案》以适应新的外资并购形势的需要。1992年国会通过了《1993年财年度国防授权法第837(a)条》(Secon837(a)oftheNationalDefense Authorization Act for Fiscal Year 1993(P.L.102-484))，即《伯德修正案》(the“Byrd Amendment”)，该修正案修正了《埃克森一弗罗里奥条款》，增加了两条新的内容，即对以下两种情况实施调查：“如果收购方是由外国政府控制或者代表外国政府”与“收购可能导致在美国从事州际贸易的人受到控制并可能影响美国国家安全”。从中可以清楚地看出，新增加的规定主要是防止具有外国政府背景的企业并购美国基础企业或敏感企业以致影响美国安全，这样就给像我国这样的以国家控制、控股、甚至参股的企业并购美国企业设置了障碍。2005年中国海洋石油有限公司(中海油)收购美国第9大石油公司——优尼科(UnocNCorporation)，L14)2006年初阿联酋迪拜港口世界公司(Dubai Ports World)收购半岛一东方航运公司(Peninsular and Oriental Steam Navigation Company，P&O Ports)之所以要接受外国投资委员会调查，¨5)其原因就在于中海油与迪拜港口世界公司都属于国有企业。根据《伯德修正案》的规定，外国投资委员会不仅需要对这两起并购案进行安全审查，而且还需要进行安全调查。调查后美国政府认为中海油与迪拜港口世界公司这两个公司并购的美国企业属于“敏感”企业，否决了这两起并购案，这也符合美国有关法律的规定。为了避免造成不利影响，在外国投资委员会否决之前，中海油与迪拜港口世界公司均主动放弃并购计划或撤销并购要约。
　　据相关资料统计，从1988年通过《埃克森—弗罗里奥修正案》到2005年，外国投资委员会接到通知数与调查数详细数据如下：


　　
　　可见，从1988年通过《埃克森一弗罗里奥修正案》到2005年，美国外国投资委员会总共受理1593起并购案，真正实施调查的仅25个并购案，其中13个并购案因主动撤回而终止，12个并购案报送总统裁决，仅有一个并购案被里根总统否决，即1990年中国航空进出口总公司CATIC收购美国Mamco Manufacturing Company(MAMCO)公司。
　　《伯德修正案》虽然没有改变美国外资并购审查制度的安全观，但将任何具有国家背景的企业并购美国企业列入国家安全审查的范围。其实质是，美国政府企图通过立法，最大限度地阻止中国国有企业并购美国企业。因为，中国是目前世界上最大的社会主义国家，国有企业或国家控股与控制的企业在中国占主导地位。因此，可以说，这时的美国外资并购安全审查制度带有更多的政治色彩。
　　当然，美国将经济问题政治化也引起相关国家的不满，如我国外交部发言人刘建超曾在2008年2月21日对华为与贝恩公司联合收购美国3com公司的行为表示，“我们希望美方有关管理机构能够依法公正处理问题，为中国企业赴美投资创造公平、合理的环境”。阿联酋迪拜世界港口公司收购美国港口失败后，虽然没有像分析家认为的那样。可能采取包括不允许美军军舰在内的美国船只进入阿联酋港口，以及取消与美国波音公司的巨额订单等报复行为，但当年阿联酋推迟与美国的自由贸易谈判，使两国贸易谈判蒙上了阴影却是不争的事实。