深挖《信托法》《基金法》，一文说透管理人跑路后托管人该咋办？

-------立足《信托法》《基金法》，着眼行业全局，形成监管合力，

妥善处置私募基金管理人不能履职的风险事件

余红征

第一部分 缘起

一、缘起

中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）官微2018年7月13日发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，并附上了托管行联系方式。

十日之后，中国银行业协会（以下简称“中银协”）2018年7月23日夜在其官网首页发表其首席法律顾问的署名文章《银行托管私募基金权责清晰 依法依约不承担共同受托责任》，当晚稍后发表其首席经济学家的署名文章《合理界定托管机构的职责范围，促进资产管理业务链的良好合作》。

两大自律组织公然开撕，一时市场哗然，各种解读。

以事实为根据，以法律为准绳，这个原则不但贯穿于诉讼法，其实普遍适用于任何需要凭借法律进行评判的场景。那么，作为法律人，我没有任何的捷径可走，还是得踏踏实实追本溯源，立足法律规定，立足合同约定，立足行业现状，层层剥笋，步步推演：

第二部分 该事件相关法律问题的辨析

二、《基金法》和《信托法》《公司法》《合伙企业法》《证券法》是啥关系？

按照基金的组织形式的不同，《基金法》规定了契约型基金、公司型基金、合伙型基金这三种基金，所以，对于《基金法》未做相应规定的，契约型基金应适用《信托法》，公司型基金适用《公司法》，合伙型基金应适用《合伙企业法》。

《基金法》的全称是《中华人民共和国证券投资基金法》，所以，《基金法》里所有的基金，无论是公募基金还是私募基金，均为证券投资基金，也就是说，《基金法》里基金的投资标的均应为《证券法》里规定的证券，其进行证券投资时应遵循《证券法》的相关规定，而公募的证券投资基金本身就是一种证券，所以《基金法》未作规定的，也应适用《证券法》。

三、《信托法》里的受益人和《基金法》里的基金份额持有人是啥关系？

需要指出的是：《信托法》规定的信托当事人包括委托人、受托人、受益人这三方，而《基金法》规定的基金当事人则包括管理人、托管人、基金份额持有人这三方，这是个非常巨大的法律区别。由此可见，虽然《基金法》借鉴了《信托法》里信托的功能、原理，吸取了《信托法》的部分法律资源，但却具有鲜明的个性，相对于《信托法》而言《基金法》相当于特别法。

承前所述，《信托法》里的受益人就是《基金法》里的基金份额持有人。

四、《信托法》里的受托人和《基金法》里的管理人是啥关系？

承前所述，《信托法》里的受托人就是《基金法》里契约型基金的管理人。

五、银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》里的受托人和保管人是啥关系？

《信托法》并未提及“保管人”“托管人”“受益人大会”这三个名词，在整个信托法规体系里，银监会《信托计划管理办法》首次提到了信托计划财产保管人和受益人大会的概念。根据相关监管规定，保管人接受受托人的委托而保管信托财产，因此信托的受托人和信托财产的保管人之间是委托代理关系，当然，保管费应以信托财产来支付。不过，这个接受委托而产生的保管人除了保管信托财产外，却还具有监督、纠正信托受托人、并向监管部门报告信托受托人违法违规行为的职责。

另，作为信托计划的受托人的信托公司和代理收付信托资金的商业银行之间是委托代理关系，和代理推介信托计划的商业银行之间也是委托代理关系。

六、《基金法》里的管理人和《基金法》里的托管人是啥关系？

《基金法》里管理人和托管人二者之间的关系比较复杂：

首先，它俩都是《基金法》明确规定的基金合同的法定当事人，基金的拟任管理人找到拟任托管人一起运作基金的设立，然后在基金合同生效后二者同时转换身份为初始管理人（相对于新管理人、临时管理人而言）、初始托管人（相对于新托管人、临时托管人而言）。

其次，在基金存续期间，基金管理人有权提请基金份额持有人大会更换基金托管人，基金托管人也有权提请基金份额持有人大会更换基金管理人。

从这个内在逻辑和运行机理上看，管理人、托管人二者都属于接受作为信托受益人的基金份额持有人的委托的信托受托人，不过二者虽然同属信托受托人，却是各自具有不同的法定受托职责和不同的法定称谓。换句话，虽然基金法采取了双重受托架构，但是管理人、托管人各自的法定职责、法定称谓却是泾渭分明，而且依法必须相互监督。

七、《信托公司集合资金信托计划管理办法》里的保管人和《基金法》里的托管人是啥关系？

信托法规体系关于保管人条件和职责的设定相对宽泛，保管人既不是信托当事人，保管人的门槛也比较低，经营稳健的商业银行即可，并不需要必须具备托管人资格；而托管人则是基金合同的法定当事人，且托管业务是行政许可业务，托管人必须取得监管部门批准的托管人资格。

因此，信托保管人和基金托管人，可谓外貌相近、功能相近，法律性质则判若云泥。

八、《信托法》里的共同受托人和《基金法》里的管理人、托管人是啥关系？

与《民法总则》《合同法》里委托人、受托人之间是委托代理关系不同，《信托法》里委托人、受托人之间产生的是信托关系，可谓名字相同，而法律性质截然不同。《信托法》里的共同受托人是指同一信托有两个以上的受托人，且明确规定共同受托人之间应当对第三人、对受益人承担连带责任。

前面已经分析过《基金法》里的管理人、托管人均为法定当事人，但属于法定不同类型的法定当事人，具有不同的法定称谓、不同的法定职责，各自依法分别承担管理人职责和托管人职责；而《信托法》里的共同受托人则是同一信托有两个以上的受托人，这些共同受托人的法定身份都是信托受托人，是属于同一信托的当事人，具有相同的法定称谓，具有共同的法定职责、不同的约定职责，所以相互间要承担连带责任。

九、《基金法》里关于托管人的规定，仅适用于公募基金吗？

《基金法》将“基金托管人”单列为第三章，且在第五章“基金的公开募集”里明确规定公募基金应当由托管人托管，在第十章“非公开募集基金”里明确规定“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”因此，从立法体例、章节编排和法律逻辑上看，关于托管人的规定，既适用于公募基金，也适用于私募基金。

因此，托管人在特定条件下召集基金份额持有人大会的法定条款，按照法律逻辑应当也适用于私募证券投资基金。

十、《基金法》是否适用于非证券类的私募基金？

前文已经提及，《基金法》的全称是《中华人民共和国证券投资基金法》，从这个意义上看，《基金法》不适用于不属于证券基金的股权类私募基金、（债权、物权等）其他类私募基金。

但是，2013年中期，中央编办印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》，明确规定了证监会与发改委在私募股权基金管理上的职责分工，二者具体分工为：证监会负责私募基金监管，发改委负责组织拟定促进私募基金发展的政策措施，以及制定政府出资的标准和规范[1]。此举本质是将已经客观存在的私募股权基金按功能监管的理念划归证监会统一监管。

中国银行业协会2013年8月3日发布《商业银行托管业务指引》，明确规定“按产品类别分，托管业务可分为证券投资基金产品托管、证券公司客户资产管理托管、保险资产托管、社会保障基金托管、企业年金基金托管、信托财产保管、银行理财产品托管、基金公司特定客户资产管理托管、股权投资基金托管、跨境投资产品托管、客户资金托管业务以及其他托管业务。”以实际行动承认了各类非证券类基金的广泛存在并进行了托管。

紧接着，证监会于2014年8月21日公布、实施《私募投资基金监督管理暂行办法》，该规章的特别之处在于名称里是“私募投资基金”而不是“私募证券投资基金”，去掉了“证券”二字，股权基金、债权基金等非证券投资基金于是应运而生。该规章明确规定“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。” “证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法”，并明确规定了私募基金管理人、私募基金托管人的诚实信用、谨慎勤勉义务。

《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发〔2014〕17号）规定：“发展私募投资基金。按照功能监管、适度监管的原则，完善股权投资基金、私募资产管理计划、私募集合理财产品、集合资金信托计划等各类私募投资产品的监管标准。”

中国证券投资基金业协会也先后出台针对整个基金业而非仅仅局限于证券投资基金的各项自律规则，并于2016年4月18日发布私募投资基金合同指引1号（契约型私募投资基金合同内容与格式指引）、私募投资基金合同指引2号（公司章程必备条款指引）、私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引），明确了私募基金托管人的职责。

至此，各方为证券基金、股权基金、其他类型的基金的合法存在搭建了力所能及的法律框架。