距离社保征缴改革的新政正式实施的时间越来越近，近日，网上传出有地方进行社保清缴的消息并迅速传播，引起舆论哗然。对此国税总局及人社部先后于2018年9月13日、9月21日发布税总办发〔2018〕142号文及人社厅函〔2018〕246号文，均明确要求“严禁自行组织对企业历史欠费进行集中清缴”，但同时也应注意该等文件也同时强调“严格执行现行各项社保费征收政策，在社保征收机构改革到位前，各地现行的社保缴费基数、费率等相关征收政策，要一律保持不变。”此后，人民日报于10月12日发文：“社保费，堵漏洞才能降负担”，文中提到：“通过依法堵漏增收，争取实现参保群体的应保尽保，才能把社保缴费基数做实，也才能为整体降低费率争取更大空间。”

国家对待本次社保改革的态度很明确：不得自行集中清缴，但并不意味着不清缴；

① 现行的社保缴费基数、费率等相关征收政策保持不变且要严格执行；

② 只有堵漏增收才能降负担。

企业社保合规工作是用人单位稳定发展的重要保障，因此只有努力做到合法合规才是企业发展的长久之计。本文将以案说法并结合相关法律法规对实践中几个常见的社保问题做简单梳理、分析和总结，以期对用人单位的社保合规工作提供一些建议和指导。

案例1：员工自愿放弃缴纳社保后被迫解除合同并主张经济补偿能否支持？

▼  案情简介  ▼

2015年8月，刘某向浦东新区区人保局投诉上海某茶道有限公司未为刘某缴纳2013年9月至2015年7月的社会保险费、未向刘某支付经济补偿金。区人保局经立案调查，属实，遂向公司发出《责令改正通知书》，责令公司补缴社会保险费，但其未整改。区人保局遂于2015年12月21日作出《行政处理决定书》，要求公司补缴社会保险费；并要求公司支付刘某经济补偿金，共计5,572元。公司不服行政处理决定，以不缴社会保险费系刘某自愿放弃且双方签订劳动合同约定而非蓄意不缴，不应支付经济补偿金等为由，诉至法院，请求撤销被诉行政处理决定。

▼  案件结果  ▼

一审法院【案号：(2016)沪0115行初23号）】认为：

用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法律的强制性规定，并不属于当事人合意可以变更适用的情形，因此，法院遂判决驳回公司的诉讼请求。

二审法院【案号：(2016)沪01行终294号】认为：

根据《劳动法》第七十二条的规定，缴纳社会保险费系用人单位与劳动者法定义务，用人单位不履行该项义务，应当承担《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的关于支付经济补偿金的法律责任，不因用人单位与劳动者单方要求或双方约定而免责，遂判决驳回公司的上诉，维持原判。

▼  问题延伸  ▼

（一）缴纳社保是法定义务，约定放弃无效

《社会保险法》第4条规定“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费”，第57条规定：“用人单位应当自成立之日起30内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，第58条规定：“用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，由此可见：

1）缴纳社会保险费用是用人单位和劳动者的法定义务，属于法律的强制性规定，不因用人单位与劳动者单方要求或双方约定而免责，否则将承担相应法律责任；

2）虽然《社会保险法》并没有明文禁止社保代缴的行为，但从上述规定来看，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位”，由此可以推断出实践中存在的社保代缴的行为并不合法。例如《广东省社会保险基金监督条例》就明确规定代缴行为违法且应承担相应的行政甚至是刑事责任。

（二）关于员工自愿放弃社保后提出解除合同是否支付经济补偿金问题

根据《劳动合同法》第38条第1款的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。该法第46条第（1）项规定，劳动者依据本法第38条解除合同的，用人单位应当支付经济补偿金。虽有上述法律规定，但在司法实践中，并无统一做法，各地各自为政，有不同的处理方式，现将几种具有代表性的观点，介绍如下，供参考。

（三）用人单位不按法律规定缴纳社保应承担的法律责任

根据《社会保险法》第60条及第61条的相关规定，“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费”，“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费”。由此，明确了用人单位及劳动者均需按时、足额缴纳社保费，那么何谓“足额”缴纳？笔者已在上篇文章中进行了说明，也就是社会保险基数的概念，即凡是国家统计局有关文件没有明确规定不作为工资收入统计的项目，均应作为社会保险缴费基数，有关列入和不列入计算缴费基数的具体项目，详见《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》（劳社险中心函[2006]60号）的相关规定。

那么，用人单位未按法律规定按时、足额为劳动者缴纳社保应承担的具体法律责任有哪些呢？

1.  行政处罚：

针对未缴纳或未足额缴纳社会保险的情形，《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》及《社会保险费申报缴纳管理规定》均规定了明确的处罚方式及流程，具体可见下表：

注：本表系贝斯哲制作。

2.  民事赔偿：

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条的规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”具体如下：

养老保险待遇损失：司法实践中，各地赔付口径不一，有些地区按照员工在本单位的工作年限每满一年赔偿相当于当地上一年度职工月平均工资的标准予以赔偿，如江苏地区。还有部分地区要求员工自行测算损失金额，如无法测算，则员工的诉请可能会因证据不足而被驳回，如北京地区。

医疗保险待遇损失：司法实践中，因单位未为员工缴纳医疗保险导致员工患病后不能享受医疗保险待遇而要求用人单位予以赔偿的，一般均可获得司法机关的相应支持。对此《北京市基本医疗保险规定》第58条还有明确规定，“因用人单位不按照规定缴纳基本医疗保险费或者大额医疗费用互助资金，致使基本医疗保险基金未能按照规定划入个人帐户，职工和退休人员不能享受相关医疗保险待遇的，用人单位应当赔偿职工和退休人员由此造成的损失。”

工伤保险待遇损失：根据《工伤保险条例》第62条的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付相应费用。

失业保险待遇损失：失业保险金的领取标准各地不同，决定了失业保险的赔偿标准各地亦不同，例如《重庆市失业保险条例实施办法》第13条之规定：单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿；《浙江省失业保险条例》第47条规定：因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。

生育保险待遇损失：根据《社会保险法》第53条规定，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。《女职工劳动保护特别规定》第8条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。