李先生，你兼法律和经济专业上的研究。与你探讨：

某种意义上说，关注巩献田，就是关注公平和正义；关注巩献田现象，就是关注法学研究中的重大理论问题。宪法有“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”但中国法学界至今没有引进宪法上“公有领域”和“私人领域”的“法域”概念，没有这个“立法前提”。而社会公众希望把本来以“道德”为基础的问题通过“法律”来调整……，这也似乎不当。

相对于“国有”强势来说，“私有”弱势更应保护，正如有《消法》而无“商法”一样，不知我的看法对否。

因为城市土地所有权属于国家所有，所以物权法无法规避国家财产问题，这样我国的物权法实际走上了公私混合的立法道路，难以形成明显的界限。法域的概念在国外有，在中国有一个理论和现实的问题，就是我们国家的性质是社会主义国家，市场经济也是社会主义市场经济，而社会主义与资本主义的一个重要区别就是生产资料的公有制和私有制，我国的宪法惯例是宪法的修改由中共中央委员会提出，我感觉中央对这个概念的处理会比较慎重一点。

对于弱势群体的保护，在国外英美法系，实际也相当于衡平原则，在我国还出于维稳的角度考虑。对于商法，各国的思路也不一致，美国统一商法典的范围比较广泛一点，有些贸易行为也进行了规范；有些国家的商法典是规范公司企业的成立、基本运作、消亡等方面的内容。我们国家的法律渊源是基本法要求比较成熟，往往是比较原则性的东西，从灵活性出发，对于一些更具体的东西由国务院各职能部门和地方规范，对于法院也赋予了一定的自由裁量权。因此，目前没有建立统一的商法典，但实际还是有商法体系的，如公司法、海商法等。对于是否制定统一的民法典，我国学界的观点也不一致，争议比较大。

“而社会公众希望把本来以“道德”为基础的问题通过“法律”来调整……，这也似乎不当。”道德与法的问题是法理学的研究课题之一，实际上在立法中也是难以规避的，法的价值也包含了一些道德内容。国外有学者提出，法应是最低道德。纳德入法，也是当代西方法律思想上的一个思路。我认为，实际上，我们的立法原则中也放进了道德的内容。古希腊伦理哲学强调“至善”，法律又何尝不希望能达到至善的水平。

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社会法——对第三法域的探索

牐燵内容提要]　本文明确采用法律之三元结构的分析框架,认为将社会法作为第三法域具有重要的价值意义,并进一步从历史与逻辑的角度论证社会法是有别于公法、私法的第三法域。在历史透视部分,主要以典型意义的西方史与中国社会发展历程来论述社会法的凸现;在逻辑分析部分中,从规制范围、基本原则、法律规范的性质、调整模式、法律关系、法律责任、程序法等逻辑环节分析社会法的独特性。

[关键词]　法域　社会法　“法律的社会化”　社会责任

一、问题的提出

当今,随着市民社会与政治国家的相互渗透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益。私法与公法的相互交错,出现了作为中间领域的、兼具私法和公法因素的社会法。如果我们将以国家本位为特征的公法看作是第一法域;以个人本位为特征的私法看作是第二法域;那么私法与公法相融合而产生的,以社会本位为特征的社会法则是第三法域。[1]

对于当今社会在公法、私法之外是否存在社会法这个第三法域,学者认识并不一致。然而,无论是赞成还是反对“第三法域”的学者,一般都不否认“私法公法化”或“公法私法化”的现象,即公私法的渗透与交融。所谓“私法公法化”,是指公法对私人活动控制的增强,从而限制了私法原则的效力。所谓“公法私法化”,是指由于政府职责的变化,尤其是在社会与公共服务事业方面的扩大,原来作为公法组织的企业或者特殊机构,在一定程度上丧失了公共机构的特权地位,受到契约关系的调整。

在我国学界,分歧在于这种是渗透与交融是否产生了一个新的法域——社会法。我们坚持三元法律结构的观点,需要涉及两种本身是对立的观点。第一种观点,由于公、私法的渗透与交融,区分公法、私法已无必要,这种观点实际上是要用社会法的一元法律结构来替代二元的法律结构;第二种观点,认为当今社会虽存在着公私法渗透,但并未改变二元法律结构的实质,这种观点认为“所谓公法与私法的'融合’只是表面现象,只是绝对的公权观念和绝对的私权观念各自向对方作出的微弱让步。”[2]这两种观点都是不恰当的。有意思的是,这两种看似对立的观点,在现实生活中,却并没有明确的边界。在同一学者的著作中,仔细体味,也常可见到两种观点的影子。例如,被民法学者广泛宣传的所谓“现代民法”就是典型的例子。这种“现代民法”有时看来和传统民法并无太大的区别;有时看来,则是一个无所不包的庞杂的体系。由于研究方法的不确定性,以至于在民法中是否仍存在着“意思自治”、“约定优先”这样的原则,都是难以回答的。

其实,只要我们作一个极其表面的分析就可发现,公、私法划分的标准既有存在的必要,又没有穷尽当今社会的法律现象。公、私法的划分标准,一般认为有利益说、意思说、主体说三种。“利益说”认为规定国家利益者为公法,规定私人利益者为私法。这种观点忽视了国家利益与私人利益之间还存在着社会利益。社会利益既不能等同于国家利益也与私人利益不同。“主体说”认为公法至少有一方是国家或国家授予公权者,双方主体地位不平等;私法主体地位平等。它不能解释当今大量的私法主体地位也是不平等的,因此需要国家对大量私法关系进行参与。“意思说”认为规范权力者及服从者的的为公法,规范对等者的意思的为私法,这不能解释有的社会关系既有对等的一面又有服从的一面。经济生活的变化,给公、私法起止界限和范围带来了变化,而不是抹杀了两者的区别。在公法、私法之间出现了兼具两者特征的第三法域——社会法。社会法所体现的是社会利益;调整对象往往是传统的私法主体,当事人双方的关系是在表面平等掩盖下,存在着实质的不平等。

恩格斯在《卡尔·马克恩(政治经济学批判)》一书中精辟地指出:“历史从哪里开始,思想进程也应当从哪里开始,而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的,理论上前后一贯的形式上的反映”。[3]观念的逻辑是事物自身逻辑的反映。只有在历史与逻辑的交汇点上,才能探索当代社会的法律结构。

二、社会法形成的历史透视

(一)历史上的三种法律结构

历史上曾相继出现过三种法律结构。即一元法律结构,二元法律结构,三元法律结构。社会法是作为三元法律结构的组成部分而存在的。

一元法律结构,即公法上的权力渗透到社会一切领域的一种法律结构。这种法律结构往往是与一种封闭式经济,而且是全社会范围内的封闭相适应。国家不仅几乎垄断着全部的社会资源,而且直接介入资源的动员与配置,从事资源的直接管理和经营。市民社会与政治国家实际上是重合的,这种重合的典型表现就是政治上的等级也是经济上的等级,反之亦然。正是由于市民社会为政治国家所吸收才会形成一元的法律结构。在社会生活舞台上只活跃着国家一个主体,任何带有独立倾向的社会力量不是被镇压,就是被吸纳。整个社会经济生活中只有无处不在的国家和无所不在的国家权力。

一元法律结构又可分为两种类型:一种是以剥削阶级统治为特征的一元法律结构,另一种以无产阶级专政为特征的一元法律结构。资本主义前尤其在中世纪是以剥削阶级统治为特征的一元法律结构。国家权力支配着市民社会的各个领域。国家从社会中夺走了全部权力,个人没有独立的权利,也没有自由。在阶级对立的社会中,权利、义务分别为对立的两极所有,二者的区别可以直接表现在主体的不同上。正如恩格斯所说:“几乎把一切权利赋予一个阶级,另一方面却几乎把一切义务推给另一阶级。”[4]法律关系的双方各为权利、义务的承担者,即一方只有权利,另一方只有义务。一个阶级几乎拥有一切权利,而另一个阶级几乎负担一切义务,因而这时的法律,对于劳动人民来说,可以说是一种义务法。对于大部分社会主义国家来说,形成了一种新的公法一元论的观点。这种公法一元结构与原来的公法一元结构最大的区别在于,社会主义的公法一元论并不是建立在阶级对立的基础上,然而市民社会仍为政治国家吸收。

二元的法律结构是以公法与私法的区分为特征的法律结构。这是随着自由资本主义的发展而形成的一种法律结构。“二元法律结构相对于古罗马的公、私法概念性分类,是结构性的升华,相对于中世纪,是对权力——义务一元法律结构的否定,它的实质和功能,在于维护市民权利和限制国家权力”[5]。资本主义的法律发展,可说在相当程度是围绕权力和义务相结合而进行的,即逐渐使权力的行使承担一定义务,最后到达权力与义务的完全结合。以使权力受到限制。在这一过程中,启蒙思想家孟德斯鸠提出:“民法是以私人的利益为目的的……政治法是以国家的利益与保全为目的的”,[6]从而划分了公、私法的范围。他的分权学说对资产阶级各国的法制都产生了深远的影响。现代行政法的发展是促使公、私法划分的重要因素之一。二元法律结构表现为保障权利和限制权力的功能,这也是私法与公法区别的价值意义。

三元的法律结构是指公法、私法与社会法并存的法律结构。社会法是国家为保障社会福利和国民经济正常发展,通过加强对社会生活干预而产生的一种立法。在资本主义国家,社会法是“私法公法化”或“法的社会化”,即原来主要使用任意性规范的领域逐渐为强制性规范所替代,形成公法与私法的相互交错,出现了作为中间领域的社会法。这是我们需要着力探索的一种法律结构。

“私域”与“公域”的划分,可以用洛克等人的“社会契约论”来解说。在自然状态下,人们欲解决共同防卫和其他公共事务,成本很高或者无能为力。通过社会契约,让渡部分私权,共同组建政治国家,将共同防卫等公共事务委托国家去解决。由于国家是社会契约的结果,因此,人们有权对国家权力进行制约,使之不得干涉人们的“私域”。与此相对应,人们第一次分成两种身份。以市民的身份参与市民社会,以公民的身份参与政治国家。私法规范市民社会,公法则规范政治国家。但是,社会的发展,特别是法人组织的风行,致使“私域”、“公域”的界线日益模糊。加之,市民社会中“合成谬误”等原因,使得人们通过社会契约再次让渡私权。由此,人们就有三重身份:以市民身份参与市民社会;以公民身份参与政治国家,以社会人身份参与团体社会。市民社会的规则是“私法”;政治国家的规则是“公法”;团体社会的规则是“社会法”。

(二)历史上的两种发展过程

在法律体系的构架中,西方国家是从“二元法律结构”转变为“三元法律结构”;而我国则是直接从“一元法律结构”转变为“三元法律结构”。前者主要是“私法公法化”过程,而后者主要是“公法私法化”的过程。这一历程给我国法律结构的研究带来了认识上的困难。

从西方社会法的产生来看,虽也存在着“公法私法化”的情况,在法的观念和法的制定上,有一条基本的线索是:以自然经济——国家本位法观念——义务法,到自由放任经济——个人本位法观念——权利法,继而进入垄断经济——社会本位法观念——调控法。[7]社会法的产生过程是“私法公法化”的过程,也是社会发展合乎规律的运行结果。

时至19世纪,以自由放任为底蕴的近代私法和以限权为特色的近代公法遇到了诸多挑战,尤其是19世纪末,公司作为法人登上经济舞台,开始大规模发展,形成了人类历史上颇为壮观的“法人运动”。这一运动的直接后果是传统的私法、公法的界限被突破,催化了“社会法”作为第三法域的出现。

公司的发展,给“私法自治”带来了一系列问题。公司的投资者仅拥有股权,不得随意支配投资财产;股份公司的出现使社会资本聚集日益方便,极大地推动了人类物质生活的发展,公路、铁路等交通网络的发展,这些都使近代私法上“所有权绝对性”受到动摇。公司之间结盟,实行卡特尔主义,导致市场机制失灵和消费者利益受损,各国开始出现《反垄断法》,以规制垄断现象,近代私法上的“契约自由”受到限制。公司是劳动力与资本的结合点,因此,雇主与劳动者的契约关系演化成雇主与劳动者之间的管理与被管理关系,以保护劳动者为宗旨的劳动法在各国普遍实行,国家对劳动领域进行了干预。工业的发展带来的“外部效应”——环境污染日趋严重,极大地恶化了人类社会的环境;而新产品的日益丰富,在为人类生活带来便利的同时,又因为产品质量的内在缺陷,而造成产品事故频繁;伴随着便利的交通,产生了种种交通事故,从而导致近代私法上的“过错责任”原则的经济、伦理基础丧失,出现“严格责任”的归责原则。

这种发展也使公法原则发生了变化。市场机制由于内在构成的不稳定性和市民社会无力自我弥补,国家无法再充当“守夜人”的角色。国家利用“有形之手”来矫正市场机制的内在缺陷,在市场失灵时,越过“公域”的界限,介入“私域”。私法出现了“公法化”和“社会化”的现象。

与西方市场经济国家不同的是,在中国,最近20年的改革历程,经历了从集权控制到自由竞争的过程。这是一个“公法私法化”的过程。

对社会主义法学理论和法律制度产生影响的是列宁的一段话。列宁在1922年写给司法人民委员库尔斯基的信中说:“我们不承认任何'私的东西’,在我们看来经济领域的一切都属于公法范围”。[8]列宁这段话被社会主义国家的法学家们广泛论证,成为否认社会主义存在公、私法划分的主要依据。

我国在第一个五年计划期间形成的行政集权的经济体制,是从苏联学来的,同时又带有由自己历史传统形成的特点。政府在传统社会主义经济中的权力结构包括三方面的内容:(1)物质资源的垄断权。几乎全部物质资源都进入了公有领域,都成了抽象的“全民财产”。国家顺理成章地成了全民财产唯一的合法监护人。(2)劳动资源的控制权。由于劳动者丧失了对资源与机会的权利,因此,一个人要获得生存必需的基本条件,就必须从国家那里得到一份相应的资源和机会。劳动者不得不将自己的劳动纳入国家权力的调控之中,从而丧失了自己对劳动的支配权。(3)宏观调控权。这是一种“大一统”的权力结构。[9]在计划经济中,国家和社会实际上是重合的,个人利益被抽象于国家利益之中,国家、企业、个人是一种纵向排列。从法律的角度看,这一时期我国的“公法一元化”,实际上表现为“行政一元化”。而国家行政机关本身则并不受法律的制约,而只是对上级领导的一种服从。这种自上而下,以行政隶属关系为纽带而建立起来的社会关系具有极其浓厚的人身依附性质。在改革前我国的总体性社会结构中,不存在独立于国家的市民社会。

我国改革开放的20年是市民社会的一个艰难的发育过程,私法也在公法框架里顽强地生成,社会、个人、国家的多元关系的逐步形成,显示出了一种客观趋势。传统的经济模式,运用行政手段,能够把大量的人力、物力、财力集中使用到国家优先发展的部门和地区中去。在一定的历史条件下,采用这种体制,能够在相当长的时期内保持较高的积累率和经济增长率,从而使原来经济落后的国家迅速地实现工业化。实际上是运用国家力量,完成了社会主义的原始积累。这种原始积累一经完成。必然要求向市场经济发展。

社会学的研究成果表明,改革开放的20年来,中国社会结构已经并仍要发生重大变迁,这种变迁是积累性的,也是革命性的。它主要表现在国家与社会关系总体性的分化,即改革前重国家、轻社会的模式已经改变,一个相对独立的社会开始形成。可以说,到五十年代中后期,一个相对独立的,带有一定程度自治性的社会已不复存在。改革开放的20年中,国家通过缩小控制范围、改革控制方式、规范控制手段,逐步扩大了社会的自由活动的空间,促成了国家与社会间的结构分化,尤其是以产权的多元化和经济运作市场化为基本内容的经济体制改革则直接促进了一个相对自主性的社会形成。它表现在社会成为一个相对独立的提供发展和机会的源泉,个人对国家的依附性明显降低,相对独立的社会力量逐步形成;民营企业以及较为独立的企业家阶层、个体户阶层以及知识阶层,都有明显的发展;民间社会组织化程度增强,工会、商会、保护消费者协会等一些中间组织已开始在经济活动中发挥越来越重要的作用。

我国作为“后发国家”,在出现合同法、公司法等典型的私法的同时,产品质量法、劳动法、环境法等社会法也诞生了。国家的退位使某些传统的“公域”一部分成为“私域”,另一部分成为“社会领域”。

(三)社会法本位与社会调节机制

对于我国学界来说,争论最大之处在于,在“私法公法化”或“公法私法化”的过程中,有没有形成相对独立的第三法域。毫无疑问,面对这种公法与私法的交融,传统的私法理论与公法理论以及相应的法律制度自身发生了很大的变化,例如,民法中的“买卖不破租赁”、公司法中的“刺破公司面纱”等等。因此,出现了现代民族、现代行政法。但是这种变化可以说是“万变不离其宗”。对于二元法律结构而言,权力和权利的结构分化一旦完成,在经济社会生活中就形成了权力和权利的二元并存局面。这时,法律面临着一个更棘手的问题:如何协调权力和权利二者间的关系?如果过份强调国家权力的无限性,脆弱的权利必将萎缩甚至重新为权力所吸收;如果片面强调权利的绝对性,忽视权力在市场经济中的能动作用,不仅会阻碍社会经济总量结构优化,而且会导致社会公平和效率之间的紧张关系。最佳的方式是为私法与公法相结合划出一块相对独立的领域,“以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为'社会法’……”[10]这就是第三法域。

三个法域一经形成,就存在着明显的区别与紧密的联系。私法以个人利益为本位;公法以国家利益为本位;社会法以社会利益为本位。从法律的调节机制上看,三种本位思想,也会形成三种调节机制即市场调节机制、政府调节机制、社会调节机制。以个人利益为本位建立起来的私法在对平权型关系进行调整过程中形成市场调节机制。市场调节机制存在着内在不稳定性、信息不对称性以及相应的外部效应,出现“市场失灵”的现象。以国家利益为本位建立起来的公法在对不等型关系调整过程中,形成政府调节机制。政府调节机制由于存在“寻租”现象、官僚主义等“政府失灵”现象,光凭这种调节机制也无法解决诸多社会问题。在表面平等的情况下,“当有些人比别人获得了更多的一份权力、财富或声望时,就出现了社会不平等。”这种社会不平等的现象,靠市场调节机制和政府调节机制都无力解决。这时候就需要以社会利益为本位的社会法运用社会调节机制来解决。

所谓“本位”,是指基本观念、基本目的或基本作用、基本任务。社会法以“社会公共利益”为本位,可以阐述如下:

1、增进人类社会共同福祉,维护社会安全。法人组织群起以来,由逍遥自在的农民、工匠和零售商人组成的国家,变成了受薪阶级的社会,大多数人都靠出卖劳力来谋生和进取。人类社会逐渐演化成资产阶级、中产阶级、工人阶级等阶级或阶层。由于各阶级之利益各异,关系一度紧张。为防止阶级冲突,最终导致社会振荡,先后出现比较昌明之劳工政策、社会保障政策,缓和了阶级冲突。随着环境污染,须有以“保护我们共同的未来”为观念的环保政策,促进人类社会共同福祉。

2、促进社会的均衡发展。社会动荡,乃至内乱,主要原因在于社会发展失衡。对于社会阶层中的“弱势群体”如劳工、消费者、妇女、中小企业、未成年人、老人等等在社会资源占有权相对稀少的社会群体予以特别关注、特别保护,促进社会结构的均衡化。

3、增强人类社会的合作协调能力。“一种文明的思想,一种把人类力量扩展到尽可能最高程度的思想,一种为了人类的目的对外在自然界和内在本性进行最大限度控制的理想,必须承认两个因素来达到那种控制:一方面是自由的个人主动精神,个人的自发的自我主张;另一方面是合作的,有秩序的(如果你愿意这样说的话)组织起来的活动。[11]为了这种理想,在人类社会生活中,不仅要有自由竞争机制即市场机制,而且应有合作机制。后者主要依靠“社会法”来建立。

社会调节机制主要包括:(1)社会公共干预措施,包括指导、规划、劝告、强制。(2)社会促进措施,包括产业促进、就业促进、教育促进等等。(3)社会保障措施,包括社会保险、社会救助等各类最低社会保障措施。(4)社会交涉措施,包括弱势群体的结社以及与强势主体的群体交涉。(5)社会自治措施,包括各类结社所形成的团体指导和内部自律。

总之,三类立法在不同的本位思想的指导下分工合作。私法以个人利益为本位,通过市场调节机制追求个人利益最大化以及交易安全;公法以国家利益为本位,通过政府调节机制追求国家利益最大化以及国家安全;社会法以社会利益为本位,通过社会调节机制追求社会公共利益最大化以及社会安全。

三、社会法体系的逻辑分析

就社会关系的调整而言,有的学者认为可以分为三个阶段:其一是“法律规范形成和生效的阶段”;其二是“法律关系产生的阶段”;其三是“权利义务实现的阶段”,即义务履行和司法保障阶段。[12]其实,法律调整的环节更为复杂。当我们深入到社会法调整机制的内部结构中去时,就会发现社会法在每一个具体环节中,都存在着“既不同于公法也不同于私法”的显著特点。为此,我们将法律调整链条的每一环节,逐步展开来进行研究。

(一)平等关系与不等关系的结合——社会法的规制范围

规制范围或调整对象可以说是法律调整中的起点环节。社会法规制范围有别于私法与公法。私法的规制范围为平权性质的平等关系;公法规制范围是管理性质的不平等关系。社会法的规制对象兼具两者的特点。例如,雇主与雇工、生产者与消费者、大企业与中小企业。表面看来是平等,可以契约来确定双方的关系;实质上,这种关系是由强势主体和弱势主体构成的。所谓“弱者”,是指社会资源占有的份额相对较少的个人或组织;反之则为“强者”。“强者”与“弱者”所形成的社会关系是一种不平等的关系,附合合同是其典型的表现形态。社会法的规制对象是表面平等,实质上不平等的社会关系。

从社会法产生的历史背景上看,法人组织群起以后,除了国家加强了干预外,为了对抗法人,弱势主体群起结社,出现了劳动者、消费者、环保者等“弱势团体”,构成了团体社会。这种团体本身兼具公、私的特征。在一些情况下,它们充当“公”的角色,对其成员进行自律性管理;在更多的情况下,它们充当“私”的角色,成为弱势主体的代表并与强势主体进行交涉。“弱势团体”成为市民社会与政治国家的一座桥梁。在当代,可以说出现了一个介于“市民社会”与“政治国家”之间的“团体社会”。社会法也可以说是以团体社会为规制范围。在这个范围内,近代私法与公法的规范已无法发挥作用。

(二)扶持弱者,倾斜立法——社会法的基本原则

社会法规制对象的特性反映到统治者思想上,形成社会法的基本原则。社会法的原则是社会法的核心和灵魂。那种表面平等而实质上不平等的社会关系存在着内在的不平衡,社会法从维护社会均衡出发,以“扶持弱者,倾斜立法”为基本原则,将规制的重点放在一方。

“扶持弱者,倾斜立法”作为社会法的基本原则,在社会法所涉及的各个领域中都有体现:1、反垄断主要规制对象是大企业,其实质是为了维护中小企业,以保护市场上有足够多的竞争者,使市场机制能充分发挥作用。2、在消费者权益保护法中表现为维护消费者权益,其实质是通过增强消费者力量,使其能与处于强势地位的生产者对抗。3、促进中小企业法,其实质在于通过资助或扶持中小企业发展,使之能与在大企业竞争过程中,处于较为有利的地位。4、在产业调节法中,扶持新兴产业,使之能改变与成熟产业竞争中所处的劣势地位。5、在劳动法中,表现为保护劳动者权益,改变其与用人单位相比所处的劣势地位,以使劳动力和生产资料两个生产要素能合理组合。6、在社会保障法中,给予一种基本保障,以维护中产阶级以下的社会阶层利益。7、在环境法中,保障环保者的权益,以改善环境。

(三)强制性规范与任意性规范结合——社会法的法律规范

社会法作为一种上层建筑,对规制对象的反映,并不仅仅停留在抽象的原则上,而是要进一步具体化为法律规范,才能达到调整社会关系的目的。从社会法的原则到社会法的法律规范,是从抽象到具体的过程。如果说社会法的基本原则为社会法确定了骨骼和框架,那么社会法的实体是一种以法律规范形式存在的社会权利与社会义务。

从法律规范的性质和效力来看,法规范可以划分为强制性规范与任意性规范。我们认为,任意性规范可以说是一种权利性规范,强制性法律规范也可以说是一种义务性规范。社会法所建立的社会调节机制是社会竞争机制与社会合作机制的整合。社会竞争需要“意思自治”,表现为法规范上的任意性规范;社会合作须建立在社会共识的基础上,而共识则表现为强制性规范。因此,私法以任意性规范为特点;公法以强制性规范为特点;社会法以强制性与任意性规范的结合为特点。正是这种结合,使“所以权社会化”、“契约关系社会化”。

(四)社会基准、团体契约、个人契约构成三个层次——社会法的调整模式

法律规范总是要通过一定的方式作用于特定的社会关系。强制性规范表现为社会基准,使人们共同遵守,并无权选择;任意性规范表现为契约。就社会法而言,从法规权利义务到现实权利义务,中间还有约定权利义务这一环节,并形成三个层次的调整模式。

第一层次是宏观的层次,涉及社会基准。“社会基准”是指最低标准的社会立法。在立法上以强制性规范为主要特点。例如,在消费者权益保障中的产品质量法;在劳动立法中的最高工时法、最低工资法;在社会保障法中的基本保险规定。这种社会基准是为了保障人类社会最基本尊严和最低物质生活而设定的。社会基准在三个层次中具有最高的法律效力。

第二层次是中观的层次,涉及团体契约。例如,调整劳动关系的集体合同,调整消费关系、环保关系的章程、公约、宣言等等。团体契约所涉及的主要是关于这个群体成员以及相应的主体的权利义务。团体契约的效力有时高于个人契约,例如集体合同的效力就高于劳动合同。

第三层次是微观的层次,涉及个人契约。例如,调整劳动关系的劳动合同,调整消费关系的合同,社会保障中的补充保险等等。

可见,社会法的调整模式以“抽象正义具体化、意志表达群体化、团体契约优位化”为特征。“倾斜立法”的原则在基准内,表现为“拦定底线”;在契约内,表现为基准限定之下的“契约自由”。在“基准”与“契约”之间普遍实行“法定优先”。在“团体契约”与“个别契约”之间有时实行“团体优先”。由此构成三个层次的层层限定,并形成社会法的调整模式。社会法调整模式既区别于公法的“依法行政”模式;也区别于私法的“契约优先”模式。

(五)权利义务的不守恒性——社会法的法律关系

凝结着国家意志的法律规范,通过一定的调整模式作用于社会生活,形成现实的权利义务关系,即法律关系。法律关系是法律从静态到动态的转化,是法律秩序存在形式(法律秩序就是各种法律关系的总和)。

社会法所涉及的法律关系的内容可以分为两部分,其中一部分法律关系的要素可以直接通过社会基准法,权利义务法定方式规定,并直接依据法律规范所要求的法律事实转变为现实权利和义务;而另一部分法律关系的内容在法律规定中没有确切的映像,法律以任意性规范的形式规定,非经当事人意思表示不能确定其现实权利义务的内容,这部分内容就需要通过个人契约或团体契约来明确。

依据基准法中的强制性规范而产生的法定权利义务有类似行政权力的特点。弱势主体基本利益,被规定为一种义务,如最低工资、最高工时、产品质量标准、义务教育等等。受益人并不是权利人,不能随意改变或放弃自己的利益。强势主体所承担的义务是对社会的义务,即所谓公法上的义务。法律关系的双方都无权在国家规定的社会基准以下进行约定,即便约定,也是无效的。法律如不将这部分利益规定为义务,弱者的实际地位决定了这部分利益有时会被迫放弃。过去,不少学者以私法理论来认识社会法中的权利义务,认为权利与利益联系,而义务与不利联系,这是不恰当的。

依据合同法中的任意性规范而产生的约定权利义务有类似民事权利的特点,是一种私权利。权利与利益联系,义务与不利联系,一方的权利是另一方的义务,一方义务的履行是对方权利的实现,因此,对于依据合同产生的权利,双方均可按自己的自由意志来进行处置,双方可以在劳动基准法规定的基础上自行约定。

在因社会法而形成的法律关系中,社会权利、社会义务形成了一种特殊的衡接形式,使之与“公权力”与“私权利”区别开来。随着“依法行政”原则的落实,行政权力的行政义务紧密衔接在一个行为中,行政权力与行政义务界限将消除,而成为“行政职责”或“行政职权”。在民事法律关系中,一方的权利是另一方的义务,民事权利和民事义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利,两者是等值的。在社会法中,弱势主体的权利不仅受到强势主体应履行义务的限定,也受到弱势主体自己应履行义务的限定。这种权利义务的衔接方式,正是社会权既不同于公权力,也不同于私权利的特点。

(六)严格责任、惩罚性赔偿与两罚制等——社会责任

在法律调整的逻辑环节中,法律责任可以说是对法律关系进行保护的实体法。社会法是在“私法公法化”“公法私法化”过程中产生的。违反社会法的法律责任具有自己的特点:一是在传统的私法责任中溶进了社会化因素;二是私法责任、公法责任出现溶合。

近代法遵循抽象“自由”“平等”观念,强调私法主体的意思自治。行为人只有在故意、过失时始承担法律责任,此即所谓的“过错责任”。在法人运动风行的现代社会,社会法的产生,“过错责任”的经济、伦理基础始受动摇。雇员的职务行为当由雇主负其责;雇员受到职业伤害、法人的产品事故、公害等行为致举证责任倒置。推定责任、危险责任、严格责任等兴起,出现了现代侵权法上的“社会责任”。

在侵权责任的归责体系中,严格责任的出现,最能说明社会责任制度。法人组织群起以后,法人对于其成员因职务行为而产生的损害,往往可以超出授权为由而推脱。自然人的经济能力有限,受害人很难受到充分救济,明显不公。这种状况促使以社会连带学说为指南的严格责任勃兴。严格责任不问行为人主观上是否有过错,均对违法行为承担法律后果。意味着以社会客观标准作为衡量法律责任的标准,法律责任出现了社会化的现象。

就两元的法律结构而言,法律责任主要是民事责任、行政责任、刑事责任。社会法是公私法相溶合的产物,三种法律责任在社会法的框架内开始出现融合的趋势,比较有代表性的是“惩罚性赔偿”与“两罚制”。

在私法中,损害赔偿遵循平等原则,其功能主要在于弥补实际损失;而在公法中,并不遵循平等原则,以惩罚性为特征。两者泾渭分明。但是,在劳动法、保护消费者法、环保法中均有一系列“惩罚性赔偿”的规定。弱者通过“惩罚性赔偿”,获得更多的利益,以扼制强势主体的不法行为。社会法中的“惩罚性赔偿”的出现,打破了公私法之间在法律责任上的界限。

社会法的出现,也使传统的“一罪一罚”的刑法原则受到动摇。法人的强势地位,也使利用法人牟取经济利益变得较为容易。面对法人犯罪的行为,若仅由法人承担刑事责任。由于法人为法律上拟制的人,只能对其处以财产罚,不足以阻止利用法人犯罪的行为;若仅由法人负责人或直接责任人员承担刑事责任,虽可并处自由罚与财产罚,然而,自然人经济承受力有限。随着社会法的发展,在违反社会法的刑事责任中,如法人从事了公害行为、产品质量事故行为、垄断行为等严重危害社会的行为,实行“两罚制”,既对法人组织处以财产罚;又对其负责人或直接责任人员处以自由罚甚至生命罚。

(七)行政执法与民间仲裁结合——社会法上的程序法

程序法的特点是由实体法决定的。法律责任是在义务人不履行义务时,由国家强制义务人履行,体现了一种公权力的介入。公权力的介入从程序上看有直接和间接两种形式。对于具有公权力性质的实体内容,国家有直接介入的权力;而对于具有私权利性质的内容,国家只能间接介入,也就是只有经当事人“提请”才能介入。社会法的综合性,也使其执法手段带有综合性的特点。这种特点可以概括为包括行政执法、团体检查在内的多元检查与民间仲裁相结合。其中,行政执法具有公法性,而民间仲裁具有私法性。这是两种最主要的执法手段。社会法是由公私法融合而产生的,由此决定了行政执法与民间仲裁相结合的程序法特征。

行政执法作为程序法主要与社会基准法这一实体内容相配套。在社会基准法被违反的情况下,弱势主体的利益受到强势主体的侵害,这时国家机关是权力人,公权力可以通过行政程序直接介入。弱势主体作为利益人虽只是义务人,但也可以通过举报,促使公权力介入。由于这时国家机关也是义务人,对于国家机关的不作为,弱势主体可以受益主体的身份成为行政相对人,而提起行政诉讼。如果不是这样规定,而采用私法性的程序法,未经“提请”,国家的公权力是不能介入的。弱势主体受到强势主体的压力,而往往不能提请公权力的介入,难以主张其利益。例如,劳动者在用人单位在违反最低工资时,往往不愿提起诉讼。可见,通过行政执法,有助于强化社会基准法的效力。

当然,为了防止公权力的滥用。社会法的程序内容也有较为严格的限定。例如,在劳动法、保护消费者法等一些法律规定中,将国家的执法限定在针对强势主体这一方,只将强势主体作为监督检查的对象。相反,弱者一方还能以各种团体为代表,对强势主体行使群众性的监督检查权。这是社会法的显著特征。

民间仲裁、民事诉讼作为程序法主要与社会法领域中的各类契约相适应。这是由于社会法域仍存在着私法因素。在追究违约责任时,需与诉权联系在一起。通过民事仲裁或民事诉讼将社会权利转化为国家公权力。如果义务人不履行契约义务,权利人可通过民事仲裁或民事诉讼,使义务转化为责任,以使义务强制履行,具有私法的特点。在这一转化过程中,集中体现了“自愿原则”。例如提起仲裁的自愿,仲裁机构只能应争议当事人的仲裁协议而实施仲裁;处置权利的自愿,仲裁机构在实施仲裁中贯彻先调后裁原则,当事人还可案外和解;放弃权利的自愿,仲裁决议生效后,当事人仍可放弃自己的权利。

法律制度的设计,总是遵循某种“分权”与“制衡”的原则。纵观以上的逻辑链条,可以看到,三个法域有着不同的制衡机制。私法以平等主体作为制度设计的前提,贯彻“意思自治”。公法以不平等主体作为制度设计的前提,在实体法中强调了行政机构的权力以及权力与义务的统一,而在程序法中强调行政相对人的权利。社会法所规制的对象是表面平等,而实质上不平等的社会关系,采取倾斜立法,以使其平衡。

注释：

[1]本文所称的“法域”是指介于法体系与法部分之间的中位概念。

[2]参见丁以升:《市民社会与法观念变革》,载《市场经济与法制建设》,法律出版社1997年10月版,第11页。

[3]《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第122页。

[4]《马克思恩格斯选集》第4卷,第174页。

[5]参见刘楠:《论公、私法二元结构与中国市场经济》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第4卷,法律出版社1996年版,第28页。

[6]孟德斯鸠:《论法的精神》下册,商务印书馆出版,第191页。

[7] 刘瑞复:《新经济法论》,中国政法大学出版社1991年6月版,第27页。

[8]《列宁文稿》第4卷,第222页。

[9] 参见周小明:《权力与权利的结构分化》,《法学》1993年第3期。

[10][日]星野英一:《私法中的人》(王闯译),载梁慧星主编:《民商法论丛》第8卷。

[11][美]庞德:《通过法律的社会控制》。商务印书馆1984年版,第36页。

[12]参见[苏]阿列克耶夫:《法的一般理论》(下),法律出版社1991年版,第389页。

本文原载《华东政法学院学报》1999年第1期。

呵呵，这篇文章不是我写的，是网上发现的，不知作者是谁，也是发现有新意就顺便帖过来了。