三、山东证监局对林安违法所得计算是否正确。本案中，林安主张应当以内幕信息首个交易日涉案股票在二级市场的价格走势为标准计算违法所得。山东证监局及证监会认为，对于内幕交易违法所得的计算标准问题，法律层面没有明确规定，证监会在执法中形成了一般标准与惯例，即截至调查终结日，林安已将持有涉及内幕信息的股票全部卖出，形成实际获利，应以此实际获利作为违法所得。一审法院认为，在不与法律法规相冲突的前提下，司法对金融监管机构的执法惯例应给予适当尊重，故对本案违法所得的认定标准予以支持。同时，一审法院建议证监会在条件成熟时以发布规范性文件等形式公布执法标准，进一步统一执法尺度，让行政相对人的市场行为更具有可预期性。

综上所述，一审法院认为，山东证监局作出的被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚无明显不当。证监会作出的被诉复议决定程序合法，结论正确。林安请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，驳回了林安的诉讼请求。


林安不服一审判决，向本院提起上诉，认为：一、山东证监局及证监会在所作被诉处罚决定及被诉复议决定中认定林安的交易活动仅仅与内幕信息形成、传递和公开过程“基本一致”，一审判决擅自将其修改为“高度吻合”，该行为缺乏法律依据；二、山东证监局及证监会在所作被诉处罚决定及被诉复议决定中，均没有涉及任何关于2014年12月25日王某青律师与杨某栋通电话的事实，一审判决在行政决定之外额外认定该事实缺乏法律依据；三、一审法院对本案最关键的事实，即是否存在杨某栋于2014年12月24日聚会时中途因事离开的事实已经查明，但故意不予认定，违反法律规定；四、一审法院对主要事实认定错误且证据不足。（一）对内幕信息及敏感期认定错误。1.一审判决对法定的内幕信息认定标准做了扩张性解释，缺乏法律依据；2.行政机关及一审法院对于内幕信息及敏感期的认定标准的理解与证监会过往案例相违背，处罚结果缺乏“稳定性”和“可预见性”，违背了合理行政的原则。（二）对林安内幕交易行为认定错误。1.杨某栋不是内幕信息的知情人。2.林安与杨某栋有过接触，但杨某栋没有给予林安等人任何上市公司的信息。3.林安交易“博汇纸业”的行为不符合最高法院要求的“高度吻合”的证明标准。4.林安可以对其交易行为给予合理解释。5.假如存在山东证监局认定的内幕交易行为，一审判决对于违法所得计算错误。五、山东证监局在被诉处罚决定中没有关于林安对自己的交易行为能否做出合理说明的认定，但证监会在被诉复议决定中补充认定“申请人关于其行为不构成内幕交易的相关辩解不成立合理解释”，证监会对该修改并未提供证据予以证明显然违法。六、被诉处罚决定所依据的事实错误，缺乏证据支持，且所依据的证据相互矛盾无法排除，无法形成证据链来证明本案事实。请求撤销一审判决，依法改判撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。

山东证监局、证监会均同意一审判决，请求予以维持。

一审中，林安在举证期限内向一审法院提交并当庭出示如下证据材料：第一组:1.被诉处罚决定;2.被诉复议决定；3.《行政处罚事先告知书》（〔2017〕2号）；4.EMS邮单；5.《中国邮政速递物流打印单》；证据1-5用以证明林安具有行政诉讼主体资格；6.“博汇纸业”股价走势图，用以证明“10转10”方案对“博汇纸业”股票没有产生较大影响；7.刘某账户资金对账单；8.林安账户资金对账单；证据7、8用以证明山东证监局适用的违法所得计算方式不正确；9.案例，用以证明山东证监局认定的内幕信息敏感期，不是处于探讨且没有任何明确具体内容的不确定阶段，而是指相关方案已经被上市公司确认且具有具体内容并计划实施阶段；第二组：1.2014年7月1日至2015年6月12日上证A股与“博汇纸业”的日k线图，用以证明“博汇纸业”股票在二级市场的走势与大盘走势基本一致；2.2015年3月4日“博汇纸业”分时图，用以证明“博汇纸业”当日上涨点位为4%左右，当日公布的“10转10”方案对股价影响有限；3.博汇纸业2014年年度报告，用以证明博汇纸业2014年股票每股净资产与二级市场股价接近，具有极大投资价值，林安买入股票原因是长期以来对“博汇纸业”的综合研究；4.博汇纸业关于“博汇转债”到期赎回的提示性公告，用以证明“博汇纸业”的转债价格与净资产、二级市场股价接近，林安买入股票原因是长期以来对“博汇纸业”的综合研究；第三组：1.吴某夫的《情况说明》，用以证明2015年2月4日当晚林安喝醉，始终在办公室的外面，没有参与聊天；2.林安的《情况说明》，用以证明林安交易有正当理由，是基于对该股票基本情况的研究，与林某的笔录印证。

山东证监局对上述证据发表质证意见称，第一组中的证据1、2是被诉行政行为，不应作为证据；证据3的证明目的不认可；证据4、5无异议；证据6、7、8以收盘价计算违法所得没有法律依据；证据9证明目的不认可，没有关联性。第二组中的证据1、2与本案无关联性，从内幕信息的构成来看，不以信息对大盘影响为条件，本案属于法定内幕信息且上涨4%也不能说明影响有限；证据3、4林安的陈述与笔录不一致且不能推翻其交易异常的属性。第三组中的证据1真实性有异议，证人应当出庭，旁观人员对林安喝醉的证明缺乏客观性；证据2在山东证监局调查案件过程中林安没有提交，山东证监局没有收到，其具体内容在听证等程序中已陈述与申辩，本案已予以考量但不属于合理解释。证监会对上述林安提交证据的质证意见与山东证监局一致。

一审中，山东证监局在法定期限内向一审法院提交并当庭出示如下证据、依据以证明被诉处罚决定的合法性：第一组：1.刘某临江大道营业部证券开户及交易资料；2.林安临江大道营业部证券开户及交易资料；3.林安马场路营业部证券开户及交易资料；4.吴某闻中国工商银行股份有限公司广州中山八路支行（以下简称中山八路支行）开户资料及相关资金流水；5.林安中信银行广州中国大酒店支行开户资料及相关资金流水；6.刘某中山八路支行开户资料及相关资金流水；7.刘某中山八路支行相关柜台取现业务传票；8.林安中信银行股份有限公司广州分行相关资金流水；9.林安开户信息及相关交易流水；10.刘某、吴某闻中国工商银行股份有限公司广东省分行相关资金流水；11.林安中国银行股份有限公司广东省分行2014年12月至调查日相关交易流水；12.吴某闻中山八路支行开户信息及相关流水；上述证据用以证明林安本人及刘某证券账户信息及交易情况、银行开户信息及交易流水；第二组：1.杨某良询问笔录（2015年7月30日）；2.杨某询问笔录（2015年7月29日）；3.杨某栋询问笔录（2015年7月29日）；4.史某询问笔录（2015年7月29日）；5.杨某栋询问笔录（2015年11月10日、2015年11月11日）；6.杨某良询问笔录（2016年3月28日）；7.杨某栋询问笔录（2016年3月28日）；8.赵某询问笔录（2015年8月5日）；9.包某轩询问笔录（2015年8月5日）、近亲属信息明细表、相关短信信息；10.周某军询问笔录（2015年9月15日）；11.王某青询问笔录（2015年9月17日）、2015年3月3日00:01分杨某栋发给其“临2015-013博汇纸业关于2014年度利润分配预案的预披露公告”的邮件信息；12.林安询问笔录（2015年10月13日）、交易电脑IP、MAC地址及硬盘序列号信息；13.杨某兴询问笔录（2015年11月12日）；14.林某询问笔录（2015年12月10日）、交易电脑IP、MAC地址及硬盘序列号、交易软件信息以及餐费发票、南方航空国内旅客购票单；15.林安询问笔录（2015年12月10日）、交易电脑IP、MAC地址及硬盘序列号以及交易软件信息；16.林某询问笔录（2016年4月7日）、交易软件显示林某操作其妻子、保姆账号敏感期内未交易“博汇纸业”股票；17.林安询问笔录（2016年4月7日）；18.吴某夫询问笔录（2016年4月7日）；19.《调查通知书》—博汇纸业（鲁证调查通字15058号）；20.《调查通知书》—赵某（鲁证调查通字15077号）；21.《调查通知书》—包某轩（鲁证调查通字15079号）；22.《调查通知书》—中信证券（鲁证调查通字15135号）；23.《调查通知书》—中泰证券（鲁证调查通字15146号）；24.《调查通知书》—林安（鲁证调查通字15148号）；25.《调查通知书》—中泰证券（鲁证调查通字15149号）；26.《调查通知书》—林某（鲁证调查通字15164号）；27.《调查通知书》—林安（鲁证调查通字15071号）；28.《调查通知书》—中信证券惠州营业部（鲁证调查字2016010号）；29.《调查通知书》—林安（鲁证调查字2016012号）；30.《监督检查通知书》—中泰证券（鲁证检查字2016028号）；31.《监督检查通知书》—临江大道营业部（鲁证检查字2016029号）；32.《监督检查通知书》—宏信证券（鲁证检查字2016030号）；33.博汇集团及博汇纸业关于利润分配及增发事项的说明（2016年1月12日）；34.杨某栋关于利润分配及增发事项的说明（2016年1月12日）；35.博汇纸业关于相关问题的情况说明（2015年7月30日）；36.博汇纸业关于2014年度利润分配预案公告的说明（2015年10月8日）；37.博汇纸业信息披露审批资料（业绩预盈事项及相关附件）；38.博汇纸业信息披露审批资料（利润分配事项及相关附件）；39.博汇集团关于博汇纸业2014年度利润分配预案的提议及承诺；40.博汇集团股东会决议—变更公司董事及法人代表；41.博汇集团董事会决议—变更董事长；42.博汇集团组织架构图；43.博汇纸业组织架构图；44.博汇纸业关于全资子公司收到政府补助资金的公告；45.博汇纸业2014年度业绩预盈公告；46.博汇纸业2014年度利润分配预案的预披露公告；47.江苏大丰港经济开发区管理委员会文件及进账单；48.博汇纸业内幕信息知情人管理制度；49.博汇纸业关于收到政府补助的内幕信息知情人档案；50.博汇纸业关于2014年度业绩预盈的内幕信息知情人档案；51.博汇纸业关于2014年度利润分配预案的内幕信息知情人档案；52.刘某、林安、吴某闻、吴某、阎某忠、黄某户籍信息；53.杉华投资基本信息；54.杉华投资办公座机（020-8XXXXXX8）20150201-20150228时段电话记录；55.林某提供的无法与曾某平（手机号186XXXX****）取得联系的情况说明（2016年6月2日）；56.杨某栋询问笔录（2016年6月27日）；57.博汇纸业基本信息；58.王某青询问笔录（2016年7月12日）；59.杨某良手机（153XXXX****）2015年2月部分通话记录，内含与杉华投资座机电话（020-8XXXXXX8）的通话记录；上述证据用以证明2014年12月24日，博汇纸业的实际控制人杨某良要求集团副总杨某召集会议，参加人员包括董事会秘书杨某栋、证券公司周某军、律师王某青。会议内容包括增发、“高送转”、利润分配、公积金转增等事项，“高送转”和增发事项均属于《证券法》规定的利润分配事项。2015年2月4日，杨某栋参加杉华投资年会，与林安有接触；证明内幕信息披露的过程，敏感期到2015年3月4日结束。证明杉华投资、博汇纸业等关联基本信息以及山东证监局调查的基本情况；第三组：1.博汇纸业第七届董事会第一次会议决议公告；2.博汇纸业第八届董事会第一次会议决议公告；证据1、2用以证明2012年6月2日至2015年4月28日，杨某栋任博汇纸业董事会秘书；3.周某军提供的关于淄博行程的说明，用以证明周某军2014年12月24日到淄博，2014年12月26日从淄博离开；4.周某军询问笔录（2016年12月3日），用以证明山东证监局与周某军谈话；5.杨某询问笔录（2016年12月3日），用以证明山东证监局与杨某谈话；6.刘某等账户交易“博汇纸业”的盈利计算；7.账户计算期间交易明细；证据6、7用以证明林安内幕交易违法所得金额；第四组：1.《行政处罚事先告知书》（﹝2017﹞2号）；2.《行政处罚事先告知书》回执；3.《送达回证》；4.查阅案件证据相关材料；5.陈述与申辩书；6.《听证通知书》（﹝2017﹞1号）；7.《送达回证》及《听证参加人确认书》；8.《听证延期申请书》；9.《听证通知书》（﹝2017﹞2号）；10.《送达回证》及《听证参加人确认书》；11.《听证笔录》；12.《代理词》；13.《听证复核意见》；14.被诉处罚决定；15.《关于商请代为送达行政处罚法律文书的函》；16.《送达回证》；17.《办公会纪要》（﹝2017﹞第4期）；上述证据用以证明山东证监局依法履行了告知、调查、听证、送达等程序，充分听取林安陈述申辩意见，程序合法。此外，山东证监局提交《证券法》《中华人民共和国行政处罚法》《证监会派出机构监管职责规定》（证监会令第118号）、《证监会行政处罚听证规则》（证监会令第119号）、《关于印发＜证监会派出机构行政处罚工作规定＞的通知》（证监发〔2013〕45号）、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释〔2002〕21号）等作为其职权依据及作出被诉处罚决定的法律依据。

林安对上述证据发表质证意见称，第一组中的证据1、2、3、4、6、7、10、12无异议；证据5、8、9、11真实性、合法性无异议，证明目的有异议，可以证明林安在2015年2月13日资金余额高达一百多万元，但没有从事“博汇纸业”股票的买卖。第二组中的证据1真实性、合法性没异议，证明目的有异议，该证据可证明杨某栋没有参加2014年12月24日的聚会，不知道公司要“高送转”和定增的情况，杨某是在2014年12月26日以后一个多月向杨某良提起“10转10”的提议；证据2真实性、合法性没异议，证明目的有异议，不能证明杨某栋参与了关于公司增发事项的谈话；证据3、4、5、7、8、9、12无异议；证据6可以证明杨某栋不在讨论现场，2015年春节之后其与杨某才开始讨论“10转10”方案；证据10不能证明杨某栋参与事项讨论，可以证明讨论当天对博汇纸业融资没有提出具体方案；证据11不能证明杨某栋参与事项讨论，2014年12月24日是非正式会议，没有形成正式结论或方案；证据13证明“10转10”方案是公告发布前几天杨某良在办公室提出的；证据14证明2015年2月4日杨某栋没有说博汇纸业要增发，林某、林安、吴某夫仅是交流股票情况；证据15证明2015年2月4日林安见过杨某栋，但仅寒暄没有交流；证据16可证明杨某栋没有说博汇纸业要增发，林某根据“博汇纸业”情况2014年起就买入了该股票；证据17证明在杉华投资年会进行中杨某栋来了，但林安不认识，后林安回到公司，大部分时间在林某办公室外面且提前离开；证据18-32无异议；证据33证明杨某栋没有参加2014年12月24日的讨论，12月25日杨某与杨某良进行沟通，杨某良认为方案无法实施，等于没有方案。另，2015年2月下旬杨某向杨某良作口头汇报，综合考虑各种情况提出“10转10”方案；证据34无异议；证据35可以证明博汇纸业2015年1月12日才初步预测公司盈利；证据36可以证明2015年2月下旬博汇纸业的控股股东杨某向杨某良建议综合考虑各种情况提出“10转10”方案，后杨某良再三考虑决定实施方案；证据37证明公告反映2013年公司亏损，2014年见面前没有人知道公司情况；证据38-55、57、59无异议；证据56可以证明林安提前离开，没有参加事项讨论；证据58不能证明杨某栋参加了2014年12月24日会议讨论，证明王某青否认公司实施“高送转”、再融资的提法，对于“高送转”提了几句，没有进行深入的论证并提出公司治理建议，次日王某青等人向杨某良作了汇报。第三组中的证据1、2、3无异议；证据4、5证明杨某栋提前离开未参与讨论以及当晚没有对议题进行专门讨论；证据6、7体现的交易情况是客观的，但违法所得计算有异议，“博汇纸业”在增长后有下跌，“10转10”方案对“博汇纸业”的影响止于2015年3月4日。第四组证据无异议。证监会对山东证监局提交的上述证据予以认可。

一审中，证监会向一审法院提交并当庭出示如下证据、依据以证明被诉复议决定的合法性：1.《行政复议申请书》及文件处理单；2.《行政复议答复通知书》；3.《关于报送行政复议答复书的报告》；4.《行政复议延期审理通知书》及EMS邮寄单据；5.被诉复议决定及EMS邮寄单据；6.《调查通知书》《行政处罚事先告知书》（〔2014〕01号）、博汇纸业2014年年度报告。此外，证监会提交《中华人民共和国行政复议法》作为其职权依据及作出被诉复议决定的法律依据。

林安对证监会的上述证据发表质证意见称，证据1-5没有异议；证据6在行政复议程序中未收到，对事实性无异议，虽然博汇纸业收到《行政处罚事先告知书》但处罚没有定论，2014年12月12日，博汇纸业发布公告称可能退市，因此2014年12月24日,在公司风险没有解除的情况下讨论增资等事项没有意义，当日不是内幕信息的形成时间。山东证监局对证监会提交的上述证据予以认可。

一审法院经庭审质证，对各方当事人提供的证据材料认证如下：林安、山东证监局、证监会提交的被诉处罚决定及被诉复议决定系本案被诉行政行为，作为本案审查的内容，不宜作为证据使用。林安提供的第一组证据9与本案无关联性，不予采纳。林安、山东证监局、证监会提交的其他证据，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，予以确认。

一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，一审法院对上述证据材料的认证意见符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。

经审理查明：一、2014年12月24日晚，博汇集团副总经理杨某召集申万宏源证券有限公司执行董事周某军、北京市君致律师事务所合伙人王某青、博汇纸业时任董事会秘书杨某栋一起讨论如何改善公司的融资环境，涉及到引入优质项目实施定向增发、更换上市公司受到处罚的高管人员及“高送转”等事项。2014年12月25日，杨某等人将上述事项的初步讨论结果向博汇纸业实际控制人杨某良汇报，讨论结果是准备尝试从外部寻找项目进行定向增发，并将“10转10”利润分配考虑作为备选方案。其后，杨某良安排杨某找增发合作项目。2015年2月19日（春节）过后，因定向增发条件不成熟，增发工作搁浅。杨某良、杨某二人再次讨论博汇纸业“10转10”利润分配方案并决定尽快实施。2015年3月2日，杨某良通知杨某栋博汇集团拟提议实施“10转10”利润分配的提案，后经博汇集团、博汇纸业履行相关程序，博汇纸业于2015年3月4日公告了上述利润分配预案。二、2015年2月4日下午，杨某栋参加杉华投资年会聚餐。晚餐结束后，林安与杉华投资总经理林某、吴某夫与杨某栋等人返回林某办公室一起聊天，聊天过程中，杨某栋提起公司可能会增发。三、2015年2月13日至4月13日，林安利用刘某账户和本人账户买卖“博汇纸业”股票。其中，2015年2月13日，林安操作刘某账户买入“博汇纸业”股票753200股，成交均价7.96元，成交金额5997260元。4月8日全部卖出，成交均价11.86元，成交金额8931673元。实际获利2920098.81元。刘某账户开户以来至2015年3月4日期间仅交易过“博汇纸业”一支股票。2015年2月25日，林安操作本人账户买入“博汇纸业”股票22700股，成交均价8.06元，成交金额182962元。4月13日卖出22700股，成交均价12.05元，成交金额273535元。实际获利89998.33元。林安操作刘某账户及本人账户交易“博汇纸业”共计获利3010097.14元。四、2016年4月7日，山东证监局向林安下达了立案调查通知书，经调查，2017年5月17日，山东证监局向林安出具了《行政处罚事先告知书》，告知拟对林安作出的行政处罚内容、理由、依据以及所享有的陈述、申辩和要求听证的权利；经林安申请，2017年9月13日，山东证监局组织召开听证，听取林安陈述、申辩意见。2017年12月11日，山东证监局作出被诉处罚决定并于2018年1月9日送达林安。后林安不服，向证监会提出行政复议申请，证监会作出被诉复议决定维持被诉处罚决定。

本院认为：上诉人林安对于山东证监局负有对林安涉嫌违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职权及证监会有对林安提出的行政复议申请进行审查并作出行政复议决定的法定职权并无异议，本院亦予以认可，故不再赘述。

结合各方当事人二审期间的上诉意见、答辩意见及在庭审中的陈述，本案归纳的争议焦点为：一、证券监管机构对本案所涉内幕信息及内幕信息敏感期的认定是否正确；二、林安内幕交易行为的构成要件分析，即认定林安通过与内幕信息知情人接触后知悉内幕信息并具有内幕交易行为是否具有事实根据；三、行政机关对林安违法所得的认定是否合法；四、山东证监局在此行政执法中程序是否合法。本院将针对上述焦点问题逐一论述。

一、证券监管机构对本案所涉内幕信息及内幕信息敏感期的认定是否正确。根据《证券法》第七十五条第（二）项之规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。“公司分配股利或者增资的计划”是该法律条款明确列举的内幕信息之一。本案所涉及的“定向增发”是指上市公司向特定投资者非公开发行股票的行为；“高送转”是指上市公司大比例送红股或大比例以资本公积金转增股票的行为，博汇纸业2015年3月4日发布利润分配预披露公告中“以公司未来实施分配方案时股权登记日的总股本为基数，向全体股东每10股以资本公积金转增10股”，即为“高送转”的一种类型。因此，博汇纸业定向增发、“高送转”等事项，均属“公司分配股利或增资计划”，该信息能够对公司证券市场价格产生重大影响，在其未公开之前，应当认定为内幕信息。林安诉称2014年12月24日谈话涉及的定向增发、“高送转”等信息不应认定为内幕信息，理由在于：第一，谈话中定向增发、“高送转”是一种概括性提法，没有具体计划和内容，更没有精确到“10转10”方案；第二，结合公司被处罚及发布退市警示公告等背景，2014年12月24日的讨论认为实施“高送转”并无意义且未得到公司董事长杨某良的同意，与其后公开的“10转10”方案并无关联。林安诉争的问题实际上是如何认定内幕信息的产生即内幕信息敏感期的认定起点问题，不影响对于内幕信息性质的认定。故山东证监局在被诉处罚决定中认定博汇纸业定向增发、“高送转”等事项属于内幕信息，认定事实清楚。

关于内幕信息敏感期的认定，2014年博汇纸业因信息披露违法被立案调查后，公司管理层一直考虑采取再融资等措施改善公司融资环境、提升市场形象。2014年12月24日晚的会议由上市公司大股东博汇集团副总经理杨某召集，该会议是在博汇纸业实际控制人杨某良授意下召开的，参加人员包括券商周某军、律师王某青、时任公司董事会秘书杨某栋，讨论主要围绕博汇纸业如何面对行政处罚后续影响，改善市场形象、从资本市场再融资，内容涉及引入优质项目实施定向增发、更换上市公司受到处罚的高管及高送转等事项，讨论的内容属于内幕信息。内幕信息在动议筹划阶段是否详细、完整以及最后是否成功完成，并不影响内幕信息的性质及认定，内幕信息形成无需以得出正式结论或制定出具体方案为前提。结合本案，2014年12月24日，博汇纸业定向增发、高送转事项作为提振公司股价方案的一部分，已初步具备实施条件；定向增发作为重点讨论事项，相关人员后续也启动了寻找项目合作方工作。上述事项一旦公开将会对公司证券价格产生重大影响。2014年12月25日，杨某向公司董事长杨某良汇报后，就已经形成较为确定的计划即引入优质项目定向增发以及将“10转10”利润分配方案作为备选，此后杨某开始寻找增发合作项目并多次与杨某良讨论“10转10”利润分配方案。上述事实结合杨某良、杨某、周某军、王某青的询问笔录可以相互印证。可见，博汇纸业利润分配方案的调整经历了初步讨论、汇报、落实的过程，2014年12月24日是方案最初的动议、策划之时。因此，山东证监局认定涉案内幕信息形成于2014年12月24日，并无不当。

二、林安内幕交易行为的认定，即认定林安通过与内幕信息知情人接触后知悉内幕信息并具有内幕交易行为是否具有事实根据。对此，《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》中规定，监管机构根据《中华人民共和国行政诉讼法》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对作出的行政处罚决定承担举证责任。人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。具体到内幕交易案件，监管机构应当提供证据证明原告在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，且原告的证券交易活动与内幕信息高度吻合，即可推定内幕交易行为成立，除非原告能够合理说明或提供证据排除其利用内幕信息从事了相关证券交易活动。第一，杨某栋是否为内幕信息知情人。庭审中林安多次诉称，杨某栋并未参加2014年12月24日的讨论，即使参加亦中途离开，故不知晓涉案内幕信息。对此，本院认为，首先，杨某栋系法定内幕信息知情人。《证券法》第七十四条第（一）项规定：证券交易内幕信息的知情人包括：发行人的董事、监事、高级管理人员。杨某栋时任博汇纸业董事会秘书，为《证券法》第七十四条规定的法定内幕信息知情人。其次，从山东证监局提供的证据来看，2015年7月29日杨某询问笔录、2015年9月15日周某军询问笔录、2015年9月17日王某青询问笔录，三份笔录称2014年12月24日参与讨论人员包括杨某、周某军、王某青、杨某栋，讨论内容包括定向增发、人事调整及利润分配等事项，上述证据相互印证，可以采信。尽管2015年7月29日、2015年11月10日杨某栋在两次询问笔录中否定参与了2014年12月24日的讨论，但鉴于杨某栋所做证言与其本人存在利害关系，其证言证明效力较弱，不足以推翻其他多人所陈述的事实内容。且杨某栋笔录亦承认于第二日与王某青通话了解到讨论内容包括定向增发和董事会人事调整问题。综合上述证据可以认定，2014年12月24日，杨某栋作为公司时任董事会秘书参加了为改善博汇纸业融资环境、提升市场形象，由博汇集团杨某召集，相关中介机构人员参加的关于对公司定向增发及高送转事项的讨论。杨某栋在参加2015年2月4日杉华投资聚会时已经知晓有关公司定向增发的内幕信息，山东证监局认定杨某栋为内幕信息知情人并无不当。第二,林安是否与杨某栋进行过联络或接触。所要强调的是，在内幕交易行为行政处罚中，适用推定内幕交易规则。根据上述分析，杨某栋系内幕信息知情人，与林安确实有过联络、接触。从证据分析，2015年12月10日林安、林某询问笔录，2016年4月7日吴某夫询问笔录等证据可以认定，2015年2月4日杨某栋参加了杉华投资的年会，与林安有接触并谈及博汇纸业可能增发的事项。因此林安与内幕信息知情人有接触的事实可以确认，至于林安诉称没有听到有关增发消息的意见不影响对上述事实的认定。第三，林安交易“博汇纸业”的行为是否与内幕信息高度吻合。从林安本人账户及其操作的刘某账户资金变化和交易“博汇纸业”股票的情况来看，2015年2月10日、2015年2月13日刘某账户转入资金共计5473496元。2015年2月13日，林安操作刘某账户买入“博汇纸业”股票753200股，成交金额5991260元，2015年4月8日全部卖出；2015年2月25日，林安操作本人账户亏损卖出“保利地产”，全仓买入“博汇纸业”股票22700股，成交金额182962元，2015年4月13日全部卖出。林安本人账户及其操作的刘某账户共交易“博汇纸业”775900股，获利3010097.14元。由此可见，林安本人及刘某账户呈现集中资金单一、大额交易“博汇纸业”股票的特点，且资金变化至交易股票的时点（即2015年2月10日至2015年4月13日）与内幕信息自传递到公开的时点（即2015年2月4日至2015年3月4日）具有一致性，能够认定林安交易“博汇纸业”的活动与内幕信息存在高度吻合。第四，林安能否对其交易行为给予合理解释，林安在上诉中亦强调该问题。通过在案证据显示，在本案的行政调查及听证程序中，山东证监局给予了林安充分陈述和申辩的机会，林安对其交易“博汇纸业”股票的行为主要作出如下解释：“博汇纸业”股票名字带有“搏一把，把资金汇集回来”的寓意；林安与公司其他股东交流研究认为“博汇纸业”有投资价值；林安还操作其他账户及股票，其银行账户还有闲置资金等。对此，一审法院认为，在内幕交易案件中，林安应对其交易行为的合理性承担证明责任，合理的程度应当足以排除林安利用内幕信息从事股票交易的可能性。本案中，林安的上述解释均难以构成合理理由，不足以排除林安交易“博汇纸业”的异常性，不构成合理解释。本院对一审法院此意见予以认可。

三、山东证监局对林安违法所得计算是否正确。本案中，认定林安进行内幕交易违法所得数额为3010097.14元，林安对此持有异议，主张应当以内幕信息首个交易日涉案股票在二级市场的价格走势为标准计算违法所得。山东证监局及证监会认为，对于内幕交易违法所得的计算标准问题，法律层面没有明确规定，证监会在执法中形成了一般标准与惯例，即截至调查终结日，林安已将持有涉及内幕信息的股票全部卖出，形成实际获利，应以此实际获利作为违法所得。一审法院认为，在不与法律法规相冲突的前提下，司法对金融监管机构的执法惯例应给予适当尊重，故对本案违法所得的认定标准予以支持。同时，一审法院建议证监会在条件成熟时以发布规范性文件等形式公布执法标准，进一步统一执法尺度，让行政相对人的市场行为更具有可预期性，本院对于一审法院上述建议不持异议。

四、山东证监局在此行政执法中程序是否合法。在一审期间，林安对于山东证监局的执法程序并无异议，二审庭审中提出山东证监局没有穷尽调查手段，故执法程序违法。经审查，山东证监局在处理本案的过程中，履行了立案、调查、听证等程序，给予行政相对人陈述、申辩等权利，执法程序并无不当。对于调查取证的内容、调查取证后获取证据的形式系由行政机关根据案件实际情况裁量决定，达到证据确凿、充分，足以证明行政行为合法即可。本案中，根据山东证监局调取的证据，足以认定林安具有内幕交易行为，不存在没有穷尽调查手段问题，执法程序并无不当。

另，针对林安的其他上诉意见，本院予以如下回应：第一，林安提出山东证监局及证监会在所作被诉处罚决定及被诉复议决定中认定林安的交易活动仅仅与内幕信息形成、传递和公开过程“基本一致”，一审判决擅自将其修改为“高度吻合”，该行为缺乏法律依据。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》中规定，对于内幕交易案件，监管机构应当提供证据证明原告在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，且原告的证券交易活动与内幕信息高度吻合，即可推定内幕交易行为成立，除非原告能够合理说明或提供证据排除其利用内幕信息从事了相关证券交易活动。一审法院根据上述司法解释的裁判规则，对本案行为人是否构成违法行为进行审理，认定系“高度吻合”，二者并不矛盾；第二、林安提出山东证监局及证监会在所作被诉处罚决定及被诉复议决定中，均没有涉及任何关于2014年12月25日王某青律师与杨某栋通电话的事实，一审判决在行政决定之外额外认定该事实缺乏法律依据。对此，本院认为，上述内容系一审法院根据案件证据情况，对案件事实进行的认定，亦是对林安所提诉讼主张的回应，无违法之处，本院不持异议；第三，林安提出在其他内幕交易行为处罚案件，证监会的执法标准与本案不统一问题。对此，本院认为，内幕交易行为非常复杂，且个案差异较大，需要根据内幕交易行为行政处罚的立法本意，内幕交易行为对证券市场的影响等因素，结合案件中的具体证据进行全面分析综合判断，无法对内幕交易行为明确统一的概念和标准，司法审查亦是围绕每个被诉行政行为的合法性进行全面综合审查，本案与其他案件并不完全相同，故不存在执法标准不统一问题；第四，林安提出没有对林某进行处罚的问题，本院认为，对林某是否处罚与本案无直接关联性，不影响对林安是否从事内幕交易行为的认定。

综上所述，林安的行为构成内幕交易行为。首先，杨某栋作为博汇纸业时任董事会秘书，系法定内幕信息知情人，在内幕信息公开前，林安与杨某栋有接触；其次，林安本人账户及其操作的刘某账户资金变化和交易“博汇纸业”股票的情况异常，林安本人及刘某账户呈现集中资金单一、大额交易“博汇纸业”股票的特点，且资金变化至交易股票的时点与内幕信息自传递到公开的时点具有一致性，能够认定林安交易“博汇纸业”的活动与内幕信息存在高度吻合；再次，林安对于博汇纸业股票的异常交易行为并未作出合理说明和解释。综合分析，山东证监局所作被诉处罚决定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当。证监会在复议程序中，按照相关法律规定受理林安的行政复议申请后，向被申请人山东证监局发出行政复议答复通知书，经审查后作出被诉复议决定并向双方当事人送达，复议程序并无不当。林安请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求不能成立，不应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，驳回林安的诉讼请求是正确的，本院予以维持。林安的上诉意见没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

一、二审案件受理费各50元，均由林安负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　金　丽

审 判 员　　刘彩霞

审 判 员　　杨　波

二〇一九年八月二十三日

法官助理　　陶　慧

书 记 员　　高　元