股票质押式回购是指符合条件的资金融入方以其所持有的股票或者其他证券质押，向符合条件的资金融出方融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押的交易。实务中，融出方通常为证券公司或者证券公司以及证券公司资产管理子公司管理的集合资产管理计划或者定向资产管理客户。

股票质押式回购业务的基本流程是：融入方以股票作质押借入资金，融出方出借资金给融入方，证券公司作为中介提供交易申报、盯市管理、质押物处置服务。借款到期时，融入方将本息支付给融出方，股票质押登记解除。

股票质押式回购业务所存在的风险，一直是证券公司等资金融出方所关注的焦点问题之一。股票质押式回购是具备资格的证券公司开展的股票质押融资，在法律性质上属于担保借贷合同，但是有别于商业银行贷款和一般民间借贷。股票质押式回购的内容虽然深受证券监管规则影响，但是主要倚重当事人之间的合同约定。本文主要就该业务实务中存在的实体或者程序法律风险进行介绍，以供相关方在类似问题时借鉴。

1、 管辖机构约定的问题

  

股票质押式回购交易一旦发生纠纷，首先要解决的程序问题就是管辖，是选择仲裁还是诉讼来解决争议，这需要融出方结合实际条件作出决定。融出方选择仲裁需要考量的因素包括地域因素、仲裁机构的仲裁规则，以及仲裁员的知识背景等等。选择仲裁的好处在于可以得到“一裁终局”的效果，但涉及到财产保全以及最终生效法律文书的执行，就不得不考虑各个机构之间的衔接协调问题，在这一环节实践中往往存在大量的时间成本。而对于证券交易这种特殊的交易模式而言，时间的拖延对于融出方极为不利。选择诉讼虽然审理程序所需的时间可能较长，但是诉前及诉讼中融出方就能及时提出财产保全申请，有利于融出方取得首封权，为生效文书的执行做好准备。实务中遇到的质押式回购格式合同中一般会同时约定诉讼及仲裁机构，此时约定仲裁为无效。考虑到股票质押式回购交易的特性，建议在与法院充分沟通后，代理律师在递交起诉状的同时就递交了财产保全申请，及时查封涉诉质押标的证券。

融出方选择诉讼方式解决争议时，可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，在合同中约定与争议有实际联系地点的法院管辖，建议优先考虑融出方所在地，以及时、有效把控解决纠纷的主动权，同时节约诉讼成本。

2、 质押式回购协议条款及效力问题

一般而言，，股票质押回购业务协议系融出方、融入方的真实意思表示，在协议未违反法律、行政法规的强制性规定的情形下，法院认可协议的合法有效性。

东方证券回购案中，被告认为，本案系争协议均系原告方预先拟定的格式合同，其内容在字号显示、表述方式等方面，均对被告造成了极大的限制和不便。相关的格式内容(本金违约金、利息违约金及律师费等条款)明显加重了合同相对方责任，并限制了被告在签约之前充分理解合同条款真实内涵的知情权利，该格式条款应属无效；并且违约金计算条款中，该格式条款不是用通俗易懂的文字表述，而是直接引用了较为复杂的数字计算公式，对于这些公式的含义，该格式合同未进行任何的文字批注和说明，在这种情况下，即使是有一定文化程度的人，绝大多数也都难以辨认和理解。

法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。从本案所涉及的《主协议》条款而言，本院认定其属于格式条款，该格式条款字体过小、排版过密，确认难以阅读识别，故无法认定原告“采取合理的方式提请对方注意”。因此，被告该主张有一定道理。但是，对于被告主张违约责任条款无效，本院不予认可，理由如下：

针对违约责任方面，除了《主协议》的条款，还有具体业务中的《从协议》予以明确。相对而言，《从协议》字体较为正常，便于阅读与理解，被告亦签字确认。《从协议》明确约定了购回价格年利率为7.3%，同时约定了违约金率日利率为0.03%，确定了利息与违约金的计算标准。

被告贾跃亭并非普通的自然人，根据互联网公开资料，其曾经担任乐视网多家关联公司的股东或者重要职务，与多家券商存在过类似本案的股票质押回购交易，数额巨大，因此，被告在信息获取、识别能力方面，应高于普通的自然人，其声称无法理解违约责任条款，不足以采信。

本案业务属于场内质押交易，对此已经存在较为成熟的规则《股票质押式回购交易及登记结算业务办法》，该规则附件“股票质押式回购交易业务协议必备条款”，专门明确了业务协议必须标明“利息计算公式及支付方式”、“购回交易金额计算公式”等要素。因此，正常交易期间和逾期违约后的利率与计算公式，无疑是该类业务最为关键的条款，被告本案交易金额如此巨大，不可能不对此予以关注。尽管如此，考虑到原告作为券商，面临众多交易相对方，包括机构与普通自然人，在今后的业务中，如原告继续使用类似本案中存在格式瑕疵的协议文本，有可能损害其他交易相对方利益，故本案中本院不支持原告所主张的律师费(该律师费条款在《从协议》中未有体现)，并酌情认定本案诉讼费用20%由原告承担，以起到警示与惩罚之功效。

本案中，法院认为融出方出具股票质押式回购合同属于格式合同，需要采取合理方式提请融入方注意，但法院并非对合同条款效力作出不予认可的决定。与此同时法院也提出将结合融入方身份、认识水平的不同对格式合同相关条款是否损害相对方利益做不同认定。对于违约责任条款，法院认为是其股票质押式回购交易业务协议必备条款，符合相关法律法规规定，因此有效。

3、关于承担相关费用的约定，尤其是纠纷发生后实现债权费用的承担

从不少省市的高院判决来看，资金融出方实际已支付的律师费，通常会得到法院的支持。反之，如果无法提供证据证明已实际支付的，则不能得到支持。

但上述规则并非具有绝对性。在此基础上，还需强调的是，正如上文最高院的判决所述，法院会将律师费加入违约金、其他实现债权费用一起计算占用资金的年利率，如果律师费加入后不超过24%，得到支持的可能性较高。反之，比如云南省高级人民法院（2018）云民初250号民事判决书中就认定：利息加上违约金的利率已达到了年利率24%，对所主张的罚息、律师费不予支持。

诉讼费、保全费、保险费的做法可以参照律师费。质押式回购协议中应该约定中遗漏保险费的，存在被法院排除在实现债权费用范围之外的风险。广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1402号民事判决书中认定：双方在协议中虽约定了保全费的承担，但保全费是人民法院基于当事人申请诉讼保全时所收取的费用，而保全保险费属保险公司所收取费用，不应包含在保全费之中，故双方协议所约定的保全费不应包含保全保险费，因双方对保全保险费并无明确约定，法院采纳了融入方的抗辩意见。

从上述司法实践过程中遇到的问题可以看出，对于场内股票质押式回购交易而言，案件进入诉讼程序后，资金融出方在大方向上的胜诉基本问题不大；但是对于资金融出方而言，最核心的问题还在于如何尽快尽多地查封融入方的财产并快速有效地实现质权，进而实现最大限度受偿。股票质押式回购业务受监管新规以及市场环境的影响较大。近期，各市场参与方，包括各地政府、央行、证监会、银保监会等，正积极推出相关政策，通过各类金融机构以市场化方式缓解股票质押业务风险，推动股票市场健康发展。随着《股票质押式回购交易及登记结算业务办法》等相关制度的逐年更新，新的法律问题也将层出不穷。资金融出方应熟悉相关规定及裁判规则，结合司法实践明确协议内容，按约行使权力、履行义务，并寻求合适可行的违约处置方式，以切实维护自身合法权益。