三、法律上的土地承包经营权

下面对照我国法律，具体分析农户的“产权”能实现多少，法律保障了农户的哪些权利。2003年3月1日开始实施的《农村土地承包法》：

{一}关于土地使用方式的规定

第十七条 承包方承担下列义务：

　（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；…

第三十三条 土地承包经营权流转应当遵循以下原则：

…（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；

从这里看，农民使用权的实现受到限制。要将农地转为非农地，只有将集体所有“征用”为国家所有，农民是没有权利改变土地用途的。甚至部分农民还不拥有“不使用”土地的权利，如之前有地方法规规定“造成承包耕地抛荒的，应依‘法’缴纳荒芜费…”,见《山东省农村集体经济承包合同管理条例》（1999年10月修正）。

{二}关于流转方式的规定

第十六条 承包方享有下列权利：

…（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；

第三十二条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

第三十六条 土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。

从这里看，农民收益权的实现可以得到法律保障。但土地被国家“征用”后，远低于应有价值的补偿一般由镇政府受领再分发到村，并不能一定分发到农民手中。农民出售“产权”的收益受到了损害。

{三}关于继承的规定

第三十一条 林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。　

对林地的流转增加了继承的权利。但一般的家庭承包中的继承人不能对耕地、草地的承包经营权享有继承权。

{四}关于抵押的规定

第四十九条 对非耕地的流转增加了抵押的权利。但是，

（1）对通过家庭承包取得的土地承包经营权，未规定能否抵押；

（2）对通过二级土地市场取得的农地使用权，未规定能否抵押。通过二级土地市场，即第三者通过承包经营权转包、转让和出租等方式获得的农地使用权。

从这里看，农民转让权的实现也是受到限制的，不能完全继承和抵押。

再看一条关于流转的规定：

第三十七条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。

除转让方式需经发包方同意外，其他流转方式（承包方与发包方的承包关系不变）只需发包方备案。按法律规定，转包、出租和互换等，农户可以自主决定。按上文列出的土地转让权实现的四项内容，（1）转让“使用权”（出租）可以实现，但不能抵押；（2）转让“转让权”（出租时允许承租人转租）没有受到限制；（3）转让整个“产权”（出售），不能实现；（4）死亡后转给继承人，受到限制。

至于转让方式为什么需经发包方同意（这一点当然使转让权的实现受很大限制），因为农村土地的“集体所有”是一种“共有产权”，一个“共有”成员只有在得到“集体”的许可后，才能将他的承包经营权转让给其他人。

虽然《农村土地承包法》在使承包经营权物权化的方向前进了一大步，但还没有完全将承包经营权设为物权。

“土地抵押的预期法律后果是土地使用权的转移（即转让），因此，原则上凡是法律允许转让的土地使用权都可以设定抵押。”（注8）

“土地承包经营权如果被确定为物权之后，该土地上产生的收益所有权自然就属于承包人了，承包收益就成为承包人的财产权了。那么，承包人死亡之后，承包收益自然就成为承包人的遗产，当然可以由承包人的继承人继承。”

“故十六条、三十一条皆画蛇添足。”（注9）

　注：
　　8.《关于我国农地流转制度的法律思考》，冯进康，见《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，陈小君等著，中国政法大学出版社，2004年1月第1版
　　9.《<农地承包法>性质的错位》，陈小君、麻昌华和徐涤宇，见《农村土地法律制度研究——田野调查解读》

四、国家、政治权力与产权

法律规定如此，事实上农户的权利未能得到法律的完全保障。国家、政治权力的影响太大，如各级政府、发包方村委会等的影响。

据中南财经政法大学2002年对湖北、山西、江苏、山东和广东的田野调查，调查农户406家，调查问卷第一题：你耕种的土地是谁的？ （选取总数430，有少数农户同时选了A、B）

资料来源（经整理）：陈小君等：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年1月第1版

自己耕种的土地，农户对村集体所有，为什么认同度如此之低（27.4%）？对国家所有，为什么认同度如此之高（60%）？

虽然宪法(1982年)明明规定：

第十条 城市的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

这就是国家权力的影响了。

“在大一统帝国时代，农业的产权有多种多样的形式。说不存在某种形式的私有产权，也不合乎实际。但究其实质都摆脱不了‘国家主权是最高产权’的阴影，恐怕是中国所特有的一种历史特征……任何看似私有的产权都会受到国家的限制，历经挣扎，也仍然逃不脱私有产权不完全的困境。”“（国家实行‘授田’制度） 所谓‘登记’，就是确定你的耕地已被国家承认是合法的，你是‘在籍’的合法‘臣民’。虽然田是由你开垦的，但在法律观念上必须承认，这是国家授给的。”（注10）

其实不仅历史如此，现在还是如此。

《农村土地承包法》：第二十三条 县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

《上海市人民政府关于实施<中华人民共和国农村土地承包法>的若干意见》（沪府发[2003]29号）：

（十一）…对签订土地承包协议，但土地承包经营权证等证书仍留存在乡镇政府或者村集体经济组织的，应当及时将有关证书发放给农民。

土地承包经营权证或林权证本来由政府统一印制就可以了，为什么还要政府“颁发”，“确认”？之前许多省市的地方法规并无如此条款。土地承包经营权证怎么会有的“仍留存在乡镇政府”？

1998年1施行新的《土地管理法》：第十一条 农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。土地所有权没有争议的，本来就是明确属于集体的，只要政府“登记造册”即可，为什么还要政府“核发”、“确认”？这些明显是违反宪法。

农村土地也不是党所有的，为什么要党出来规定“承包xx年以上”或“承包xx年不变”？

《农村土地承包法》实施以前，地方法规就更可笑了。

“本条例在具体应用中的问题由省农牧厅负责解释”,见《山西省农村集体经济承包合同管理条例（修正）》1993.9

“本条例实施中的具体问题，由省人民政府农村经济经营管理部门负责解释”,见《湖北省农村集体经济承包合同管理条例（试行）》1995.3

五、市场交易与产权

近两年由于粮食涨价，农业税减免、粮食直补和种子补贴，种地收益才由负值转为正值，农民才由抛荒转为挣地种。土地不再成为农民的负担，土地流转的正常市场才有可能形成。

法律制度应该保证人们有自由选择合约的权利，这样有效率的界定产权模糊度（产权并不是越明确越好）就会通过自由的产权买卖而自发形成。（注11）

任何产权都不是绝对的，都要受相应约束，如国家、法律和道德等。但在我国，政党和政府权力的影响太大，而产权、经济秩序并不是政党和政府运用权力就能规划出来的。1970年代的土地承包制也不是政治家设计出来的，而是农民的自发的制度创新，政府只是适时地减少了对集体产权的控制。

国家在目前中国经济社会格局中，不应去急切地界定产权规则，而是在市场发育和专有产权自发形成的过程中，对逐渐形成的尊重私有产权的习俗和惯例进行制度化。（注12）

注：
　　10.《中国传统社会农业产权辨析》，王家范，《史林》，199904
11.《新兴古典经济学与超边际分析（修订版）》，杨小凯 张永生著，社会科学文献出版社 2003年1月第1版
　　12《评诺思的“制度变迁理论”》，韦森，见《难得糊涂的经济学家》，天津人民出版社2002年1月第1版
　　
　　 二零零五年九月十六号改定