最高人民法院于2020年7月15日发布了《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（以下简称“纪要”），《纪要》提出债券承销机构和债券服务机构对各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务，对其他业务事项未履行普通注意义务的，应当判令其承担相应法律责任。此外，《纪要》还特别强调了要将债券承销机构和债券服务机构的责任承担与过错程度相结合，并明确了过错认定和免责抗辩的具体认定情形。过错认定和免责抗辩就像悬在承销机构上的“紧箍咒”和“免死符”，潮退之际谁先降临，最终还是得靠债券承销机构自己。

《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》相关规定

1、推定存在过错的情形

债券承销机构存在下列行为之一，导致信息披露文件中的关于发行人偿付能力相关的重要内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，足以影响投资人对发行人偿债能力判断的，人民法院应当认定其存在过错：

（1）协助发行人制作虚假、误导性信息，或者明知发行人存在上述行为而故意隐瞒的；

（2）未按照合理性、必要性和重要性原则开展尽职调查，随意改变尽职调查工作计划或者不适当地省略工作计划中规定的步骤；

（3）故意隐瞒所知悉的有关发行人经营活动、财务状况、偿债能力和意愿等重大信息；

（4）对信息披露文件中相关债券服务机构出具专业意见的重要内容已经产生了合理怀疑，但未进行审慎核查和必要的调查、复核工作；

（5）其他严重违反规范性文件、执业规范和自律监管规则中关于尽职调查要求的行为。

2、免责抗辩情形

债券承销机构对发行人信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容，能够提交尽职调查工作底稿、尽职调查报告等证据证明符合下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：

（1）已经按照法律、行政法规和债券监管部门的规范性文件、执业规范和自律监管规则要求，通过查阅、访谈、列席会议、实地调查、印证和讨论等方法，对债券发行相关情况进行了合理尽职调查；

（2）对信息披露文件中没有债券服务机构专业意见支持的重要内容，经过尽职调查和独立判断，有合理的理由相信该部分信息披露内容与真实情况相符；

（3）对信息披露文件中相关债券服务机构出具专业意见的重要内容，在履行了审慎核查和必要的调查、复核工作的基础上，排除了原先的合理怀疑；

（4）尽职调查工作虽然存在瑕疵，但即使完整履行了相关程序也难以发现信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

通过《纪要》中相关规定可知除极特殊的债券承销机构与发行人一起串通造假或者明知造假而故意隐瞒的情况，当债券承销机构存在未按照监管要求开展尽职调查或者未对债券服务机构出具的专业意见保持合理怀疑并进行必要的调查、复核工作时，将被认定为存在过错，相反，则能进行免责抗辩。因此，在司法中要想适用免责抗辩，针对争议事项必须按照监管要求开展合理、必要的核查且要有相应的尽调底稿作为证据支撑。

相关案例分析

2017年10月10日，证监会广东监管局作出[2017]59号行政监管措施决定书《关于对广州证券股份有限公司采取出具警示函措施的决定》，认定广州证券作14吉粮债的承销商和受托管理人，在尽职调查工作中对发行人股权结构等事项主要依靠发行人提供的材料，核查措施单一，受托管理过程中未督促发行人及时完整地披露对外担保等相关信息。2017年10月19日，证券业协会作出[2017]41号自律惩戒措施决定书《关于对广州证券股份有限公司采取自律惩戒措施的决定》，认定广州证券在14吉粮债项目中作为主承销商对发行人实际控制人股权披露与事实不符，同时尽职调查过程中对发行人对外担保情况披露不足、未能充分核实发行人与担保人财务状况与实际情况差异等情况。

14吉粮债持有人安信证券和东兴证券也相继起诉债券发行人和承销商广州证券，并要求广州证券承担连带赔偿责任。在二审中，广州证券辩称：一审法院在未查明案件核心事实的情况下，未厘清各方当事人的具体义务、责任和过错大小等最基本问题的情况下，草率地作出要求中信证券承担全部连带赔偿责任的“一刀切”式的判决严重违反公平公正原则。2020年3月28日，吉林省高级人民法院做出终审判决：依据广东局和证券协会两份决定中认定的事实可知，广州证券对于吉粮收储公司的对外担保情况、财务状况以及担保人吉粮集团的股权结构完全听信吉粮收储公司以及吉粮集团的陈述，作为“14吉粮债”的承销商未完成核查义务，依据证券法第六十九条的规定，应对发行人吉粮收储公司给安信证券造成的损失承担连带赔偿责任。

根据《证券法》的规定，披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，承销的证券公司应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。本案中，由于证券监管机构在出具的决定中已认定广州证券存在尽职调查不到位的情况，因此，法院在审判中也采纳了上述认定，并最终判定广州证券承担连带赔偿责任。

债券业务的“痛点”和“反思点”

1、债券承做中尽职调查的“痛点”

实践中，债券发行人的话语权通常要强于债券承销机构，债券承销机构的尽调手段和要求并不能完全得到发行人的理解和配合，部分底稿的获取较为困难，甚至有时候会出现“为什么别的券商都没要这些底稿，就你们要”这样的责难，项目组在维系发行人业务关系和满足监管要求上存在一定的两难困境。中国证券业协会于2020年1月22日发布了《公司债券承销业务尽职调查指引（修订稿）》《公司债业务工作底稿目录》。《公司债券承销业务尽职调查指引（修订稿）》虽提出了财务会计信息的核查要求，但《公司债业务工作底稿目录》中对财务部分的底稿要求并没有非常严苛，财务信息核查部分底稿重在分析记录、说明核查类文件上，并没有明确将诸如财务类科目明细表、函证、银行流水等财务资料纳入底稿中。实践中，有部分项目组的分析、说明核查文件底稿可能就是将募集说明书中部分内容简单复制粘贴，并没有后附较多的原始资料。

此外，债券承销机构进场时，大部分发行人报告期已经会计师事务所进行了审计，出具了相应的审计报告，但债券项目的审计报告质量总体上还是次之于保荐类项目。即使债券承销机构进场发现部分科目数据存在不合适之处，要想取得发行人和会计师事务所的同意更改审计报告的难度也较大，绝大多数情况下还是直接在申请文件中援引其他中介机构的数据和意见。对于其他中介机构出具的专业意见，《公司债券承销业务尽职调查指引（修订稿）》规定：承销机构应当结合尽职调查过程中获得的信息对专业意见的内容履行普通注意义务。对专业意见存有合理怀疑的，应当主动与中介机构进行沟通，要求其做出解释或出具依据；发现专业意见与尽职调查过程中获得的信息存在重大差异的，应当对有关事项进行调查、复核，并在主承销商核查意见等发行文件中予以充分揭示。虽然规定的是履行普通注意义务，但承销机构在募集说明书上“确认不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任”的承诺就相当于兜底条款。承销机构不仅要对中介机构出具的内容进行复核，还需要对其中有合理怀疑的进行调查、复核和披露。但债券承做期间较保荐类项目通常较短，再加上可能存在多家承销机构比进度的情况，可能很难做到对中介机构出具的内容进行全面复核，即使存在重大事项的，与中介机构的沟通、调查、复核的底稿可能也存在整理不到位的情况。

2、债券业务的“反思点”

在监管机构不断强化证券服务机构保护投资者利益核查把关责任和债券违约事件频发的前提下，债券承做业务也在从“重承揽”到“重承做”慢慢转变。尽管《纪要》规定了债券承销机构的免责抗辩情形，但根据目前债券承做项目的普遍质量、监管机构日益严格的要求和中介机构之间责任边界划分的不清晰，承销机构可能也很难成功适用上述免责情形。在这种背景下，唯有一方面从立项源头把控承接项目风险，另一方面苦练内功，提高申报文件质量、完善项目底稿，才能在退潮之际将“免死符”紧紧拽在手里。