作者：余 翔 <<电子知识产权>>2001年 第10期

一、引言

专利权耗尽的原则是指，由专利权人自己或经其同意由第三方投放市场的专利产品，不再受专利权中的限制权的约束，售出的专利产品可以被他人再销售或使用，不构成专利侵权。在欧盟范围内，专利权耗尽原则是通过司法判例和法学理论发展而来的，迄今为止尚未有明确的法律规定。但是，在尚未生效的欧共体专利公约中规定的一些原则，却常被欧洲法院引用。权利耗尽原则既适用于德国的法律，2也适用于欧共体法律。３

尽管康采恩企业销售中的权利耗尽问题在现实的经济活动中经常涉及，但至今对此问题的专门探讨却是相当罕见。尽管在现有的司法判例中有几个判例与此相关，却少有涉及专利权的，而主要是涉及版权的。４有几位学者对此问题进行论述，５都只是得出一个总的、宏观的结论，即只有向康采恩集团外部的销售导致权利耗尽，而在康采恩集团内部的销售不会导致权利耗尽，６而没有对这一宏观结论做进一步的分析。

本文首先对目前的国内权利耗尽和有特色的欧共体区域权利耗尽的普通前提做一个简要总结和分析；并对至今为止的权利耗尽理论的相关解释、观点，以及这些理论对知识产权保护和竞争共存的支持作用进行分析。在此基础上，对康采恩企业销售的特殊性进行研究。

二、专利权耗尽的普通前提和依据

１�权利耗尽的前提

专利权耗尽的基本前提是受专利保护的产品被投放市场，并且该投放市场行为是经专利权人同意的。７

Ａ�投放市场

投放市场的含义是，按照卖方的意愿，通过产品的销售，将对专利产品的支配权转让给买方。关键是，专利权人是否已将专利产品出售，第三方是否通过专利权人的出售而能够拥有、特别是使用该产品。如果产品转移的行为没有达到上述结果，例如，提供产品，仅仅为了对其进行再加工，或者接收产品，但却没有获得对产品事实上的支配权，都不构成这里所说的投放市场。在产品被移交给某个中间人�承运人、仓储人　的情况下，只要授方没有以委托销售或其他方式，将对产品事实上的支配权转移给受方，就不构成支配权的转移。反之，如果卖方将专利产品交付给经纪人或代理人销售，则由于经纪人或代理人的独立性，这种交付构成产品的投放市场。

Ｂ�权利人的同意

作为权利耗尽必要前提之一的“权利人对产品投放市场的同意”，是权利耗尽的决定性因素，专利权人通过将专利产品投放市场而用尽了专利权中所固有的禁止权。８

无疑，当专利产品是由专利权人自己投放市场时，满足专利权人同意的前提条件。然而，仅仅是权利人对侵权产品贸易的宽容，尚不足以表明利权人的同意。尽管专利权人没有发现最初的侵权人，或没有对其追究责任或起诉，但仍有权追究其购买者的侵权行为。９

在通常情况下，专利权人会采用颁发许可证的方式来利用其发明，从而将其同意在许可证中表明；被许可方有权按照许可证的规定将专利产品投放市场。其结果是，许可证合法限制１０的范围，也就是权利耗尽受到限制的范围。

就德国法律而言，根据德国专利法第９条、第１４条和第１５条第２款，并结合反限制竞争法�卡特尔法　第１７条和第１８条，对专利权使用地域范围的限制是合法的。例如，一件只针对德国的巴伐利亚州内范围颁发的许可证，是不违背德国卡特尔法的。根据这一许可证，被许可方只能在巴伐利亚州内将该专利产品投放市场，与这些已经合法售出的专利产品相联系的专利权耗尽；此后，这些产品可以由它们的购买方在整个德国范围内合法再销售。反之，如果被许可方直接在巴伐利亚州以外将产品投放市场，超越了许可证的授权范围，则不是合法销售，专利权人在该售出产品上的专利权没有耗尽，有权对德国的任何一个该产品的使用者主张其专利权。

就欧盟的立法而言，也有着一个蹒跚的发展过程，最终导致了技术转移协定１１的出台。根据技术转移条例第１条第１款之３，对技术许可使用的地域性限制是可以被允许的。例如，在德国和法国拥有平行专利的专利权人，可以颁发许可证，允许被许可方只在法国使用该专利，而不得在德国使用该专利。按照这样的许可证，专利产品只有在法国投放市场，专利权才会耗尽，当这些在法国投放市场的产品由买方再向德国进口时，专利权人无权凭借其德国专利权阻止�因为欧盟成员国实施的是欧共体范围内专利权耗尽的原则，只要产品在一个成员国被合法投放市场，则与这些产品联系的专利权就在整个欧共体范围内耗尽　；然而，如果法国专利被许可人将产品直接向德国销售，因为不在专利权人的许可范围之内，将受到阻止。

２�权利耗尽的理论依据

权利耗尽是基于这样的理论基础，一方面，某种法律关系或行为，只要不违背专利权保护的利益，就不受专利权的约束，尤其是对专利产品的合法贸易和合法使用。另一方面，专利权人的权利只限于，使他能够有机会获得与其发明相应的市场价值，当专利权人通过专利产品的投放市场已经获得了相应的报酬，就无权阻止这些产品的再销售。

然而，有时尽管产品投放市场是经专利权人同意的，但专利权人有可能并未获得应有的足够经济回报。例如，产品在出口国不能受到专利保护，１２或产品在出口国的销售价格受到人为的控制，１３或产品的投放市场是基于强制许可。１４在这种情况下，专利权人的权利是否也耗尽了呢？有学者提出，应当给权利耗尽增加一些附加前提。有代表性的是近期Ｍａｇｅｒ提出的观点，他认为欧洲法院对欧共体条约�罗马条约　原第３６条�现第３０条　的解释——即专利权的耗尽取决于专利权人对专利产品投放市场的同意——是有缺陷的。认为应当根据专利保护的目的，充分考虑专利权耗尽的经济影响和后果，只有当单个成员国内不存在扭曲竞争的措施，并且通过商品的自由流通将这些措施的影响向其他的成员国扩散时，才能给予商品自由贸易优于专利保护的优先权。１５在这一点上，Ｍａｇｅｒ的观点与欧洲法院的总顾问律师之一Ｆｅｎｅｌｌｙ的观点相似，认为专利赋予专利权人权利，使他在专利权有效期内，将每一件专利产品在不受未经许可的仿造品竞争的情况下，首次投放市场。但是在专利权人不享有专利独占权的国家，他不能得到竞争中的优先权，不存在的权利是不会耗尽的。

然而，欧洲法院在相关的判例中，尤其是在ＭｅｒｃｋⅠ和 Ｍｅｒｃｋ Ⅱ案件１６中，坚持认为权利耗尽的前提是：受保护的产品在某个成员国投放市场，直接或间接地包含着权利人的意愿，也就是说经过了权利人的同意，而不考虑权利耗尽的特殊的经济前提和后果。除非专利权在某个成员国被侵权，或产品投放市场是基于强制许可，或者由于权利人将其专利权在某一个成员国转让给一个独立的第三方，导致在不同成员国存在着彼此独立的专利权人。１７除此之外，尽管有时在出口国存在着某种特殊情况，例如该产品在那里没有专利保护或缺乏可以自由定价的市场条件，但是，一旦专利权人决定将其专利产品投放市场，专利权人就必须接受其选择所带来的后果，于是专利权耗尽，专利产品的平行进口将是合法的。

三、康采恩销售情况下的权利耗尽

１�康采恩企业的特征

按照德国股票法�Ａｋｔｉｅｎｇｅｓｅｔｚ　第１８条第１款的定义，一个控制公司和一个或多个从属公司，在控制公司的统一指挥下联合在一起，就形成了一个康采恩，其中的每一个企业都称为康采恩企业，这种由附属企业和控制企业组成的康采恩又称为隶属康采恩；另外按照该条第２款，由在法律上相互独立的、互相没有从属关系的企业组成的康采恩，称为同位康采恩。

康采恩最关键的待征是，各个关联企业�康采恩的每一个成员企业都称为康采恩企业　各自有独立的法人地位，然而在经济上却是服从于统一的控制和指挥。经济上的一体性并不代表法律上的同一性。从法律上讲，整个康采恩集团并不具有统一独立性，它没有独立的机构，没有共有的决策中心，康采恩没有建立一个财产和责任义务的统一体。所有权利和财产，包括工业产权，仍是分属于各个康采恩企业。１８但从经济上而言，康采恩又是一个统一的企业，因为企业的计划是为整个康采恩做的，而不是为单个企业做的。在隶属康采恩的情况下，总公司�或总公司、或控制企业，下同　承担了康采恩领导的责任，起着决策中心的作用，这些决策在从属企业中得以贯彻实施。对于同位康采恩来说，企业间的协调较为不严密，在统一指挥下的各个企业之间没有相互从属的关系，然而在康采恩中同样存在着共同的企业计划。

２�康采恩外部销售

Ａ�投放市场

在这种销售情况下，无疑具备了权利耗尽所要求的投入市场的前提。当专利产品从康采恩内部转移到属于公共市场的第三方手中，则第三方获得对产品事实上的支配权，产品成为贸易的对象。

Ｂ�同意

１　专利权的中心管辖１９

尽管康采恩集团并不能作为专利权法律上的所有人，但在康采恩中起领导作用和负责控制销售的企业对专利权有管辖权。通常总公司起着决策中心的作用，它不仅负责制定统一的预算计划，还负责协调各个成员企业的销售政策，从而保证整个康采恩市场行为的统一性。

总公司可以作为专利权人自己销售产品，在这种情况下，专利权耗尽的发生取决于总公司对投放市场的同意；只有总公司有权“同意”，一旦总公司自愿将专利产品销售给康采恩以外的第三方，则售出的产品不再受专利权的约束。

然而，总公司也可以不亲自销售专利产品，而是通过康采恩中的子公司去销售。 在这种情况下，只要销售过程遵守了康采恩对该专利产品的销售规则，该销售就具备了作为专利权人的总公司的同意，从而该销售导致专利耗尽的后果出现。因为在这一过程中，已经给予总公司对专利的使用进行控制的机会。相反，如果子公司没有遵守规定的康采恩销售战略，尤其是没有遵守特定的专利产品销售限制，导致专利产品违背康采恩的计划而进入了市场，则不符合康采恩同意的前提。例如，某个从属康采恩企业将专利产品投放市场的权利受到地域上的限制，不能向某个专利权人拥有平行专利的联邦州或国家销售产品，则当该企业超出其被授权地域范围将专利产品投放市场，即直接将产品销往未经授权的区域时，该企业侵犯了专利权；同时，由于专利产品的销售未经权利人的同意，专利权没有耗尽，买方对专利产品的使用和再销售行为也构成专利侵权行为。

需要注意的是，在卡特尔法的限制下，康采恩内部的竞业禁卡、采购条件、销售条件和价格条件等的影响和作用，都只是一种内部的、债法上的关系，对康采恩外部没有影响力。因此，在从属企业违背康采恩其他销售限制的情况下，只要没有违背专利许可的限制，专利权仍然耗尽，权利人不能对已经售出的产品再实施销售控制。

２　专利权分散管辖

即专利权不是由总公司，而是由各个子公司分别独立管理和使用。例如在欧共体，由各个成员国的子公司分别掌管在该国的平行专利。在这种情况下，专利权耗尽的出现取决于各个掌管专利权的企业对专利产品销售的同意，然而问题是，一个成员企业对销售的同意，是否对在�下转第６０页）

（上接第５２页）其他成员国拥有平行专利的其他康采恩成员企业有影响？由一个康采恩企业同意投放市场的专利产品销售到其他有平行专利存在的成员国时，专利权是否在整个康采恩集团的范围内耗尽？

有德国学者从对专利权特性的总结出发，支持专利权使用的统一性。但是，从另一个角度说，由于各个康采恩企业法律上的独立性，康采恩联盟关系并不足以支持专利权使用的统一性。因为康采恩的建立可以基于不同的基础，例如仅仅基于共同的预算计划，却并不一定与专利权的利用有关。对于专利权分散管理的情形而言，专利权在整个康采恩集团范围内耗尽恰恰取决于对专利权的统一使用政策，这一点也在ＧＰ�第７６条第２款中有相应的表述。这样的规定是以一个总的销售规则，或者至少是以各个成员企业分别使用专利权的政策有一个协调原则为前提的，在这样的前提下，企业的销售和获取报酬的行为都必须符合整个康采恩集团的整体利益，法律分配上的多样性服从经济利益的一致性。在缺少这一前提的情况下，一个康采恩企业对其管辖的专利权的使用和对产品投入市场的同意，具有法律上的独立性，对其他的平行专利权人的权利没有影响，不会造成专利权在整个康采恩集团范围耗尽的结果。

３ 康采恩内部销售

Ａ投放市场

根据产品投放市场的普通定义，产品在康采恩内部的移动不满足产品投放的前提。当专利产品在康采恩集团内部按照规定的规则流动时，例如某一个康采恩企业负责为整个集团制造该专利产品，并将产品交付给集团内的另一个康采恩企业，供其向外部的第三方销售。尽管该制造产品的康采恩企业和销售产品的康采恩企业彼此之间具有法律上的独立性，但从经济角度来看却都只是一个不独立的企业内部经营部门，产品的转移仍然是企业的内部活动，不包含涉及外部市场的过程。尤其是经济上不独立的企业，受康采恩集团销售规则的紧密约束；即使是所谓的同位康采恩的情况，其销售规则也可以调整为，产品在康采恩内部成员企业之间的流动，不会导致康采恩集团控制权的削减和处分权的转移。在康采恩内部通常没有或者没有真正的商品流通。

然而却并不能绝对地说康采恩内部的产品流动肯定不是投放市场。康采恩内部销售不导致权利耗尽的原因是，所涉及的专利产品尚未进入公共市场，所以对专利权人而言也尚未有机会获得其发明创造在普通市场条件下可获得的报酬。反之，如果产品的交换不是康采恩内部任务分工的结果，而是专利产品由一个康采恩企业销售到第三方准入的公共市场，又被属于同一康采恩的另一个成员企业自主地、在没有康采恩约束性指令的情况下购买，则这里的各方当事人就是普通的市场参加者，商品的交换过程不再是按照康采恩的分工原则所进行的企业内部过程，而是一种市场行为，即产品已被“投放市场”。这一原则曾经在德国联邦法院于１９６９年作出的一个涉及唱片的版权案２１的判决中得到支持。对专利权也没有理由作出不同的判决。

在上述的涉及唱片的一案中，案情相对比较容易判断，因为由英国的康采恩企业向其德国的兄弟企业所提供的唱片，最初是计划在英国市场上销售的，后来由于滞销而将部分产品从市场上收回，２２再向德国出口。也就是说，这批产品曾经进入了自由贸易市场。在其他的一些情况下，既不能从康采恩企业彼此之间法律上的独立性而得出，它们之间的商品交换是属于投放市场行为，也不能反过来从各个企业之间的康采恩联盟关系而得出，各个企业之间的产品流动只是企业内部的过程。因为康采恩可能有着不同的组织结构形式，而且也不能从各个康采恩企业有着统一的预算计划，就可以必然推定它们也有着协调的销售政策和统一的市场行为。因此，必须根据每一个具体的情况，进行具体的分析和判断。

Ｂ同意

由于产品在康采恩的内部流动通常不具备投放市场的特点，所以通常也就不再需要取决于专利权人的同意与否来判断权利耗尽与否了。此外，康采恩内部销售情形下对权利人同意的判断，与康采恩企业向集团外部的第三方销售时的判断相同，相应的原则也适用。

４康采恩作为专利被许可方

在本文以上的分析中，专利权无论是由康采恩集团集中掌管还是由各个康采恩企业分散掌管，都是直接归康采恩企业拥有、分派和使用的。然而康采恩企业也可能只是专利权的被许可方。例如一家康采恩之外的德国公司，拥有某产品在德国和法国的专利权，该德国公司向法国的一个康采恩总公司颁发了使用其在法国拥有的平行专利的许可证，授权该康采恩总公司在法国销售该专利产品。

在上述例子中，涉及一个有地域限制的许可证，被许可方只能在法国范围内销售该专利产品，所以，对于法国的专利被许可方来说，存在的专利权的许可只是针对由它在法国销售的产品；对被许可方在法国市场销售的产品，专利权耗尽了，于是购买方可能将这批产品在其它的地域范围，例如在德国，使用和再销售。但是，如果法国的被许可方直接向德国或其他的、该德国专利权人在那里也拥有平行专利的国家销售产品，却将被视为侵犯专利权的非法行为，因为法国的被许可人的销售权仅限于在法国范围内，德国专利权人有权阻止它将产品向德国的直接销售。这正是地域限制的意义所在，专利权人通过颁发许可证对其专利权进行利用，同时避免了来自被许可方的直接竞争。当从被许可方处购得商品的第三方再销售产品时，价格比被许可人的销售价格高，竞争力就减弱了。

然而问题是，上述结果是否会有变化的可能性，特别是当专利产品首先向另一个康采恩企业或代理商转移，然后再在许可证规定以外的地域范围销售，是否也同样能导致专利权耗尽、从而使产品可以合法再销售呢﹖

如前所述，通常情况下，遵循一定的销售规则而进行的康采恩内部产品流动，不算是投放市场，也不会继而导致专利权耗尽，除非所涉及的康采恩成员企业彼此的确是有竞争关系的普通市场参与者，并且产品的转移是在普通的贸易条件下的公共市场行为。

还有一种情况，在上面提到的例子中，作为专利被许可方的法国康采恩企业，为了将产品合法地向德国的最终用户、或者只是向该康采恩集团在德国的一个销售企业出口，有意将产品先销售给一个中间商或代理商--该中间商是不属于该康采恩的一个法国企业--从而实现规避的目的。在这种情况下，向中间商的销售行为是专利许可证所允许的普通的市场行为，因此，与售出的专利产品相联系的专利权耗尽。但是，如果中间商仅仅是专利被许可人当作实现规避的手段，从而使其能够合法将专利产品向许可证所限定的销售范围之外的地域销售，那么，事实上商品向中间商的转移只是类似于企业内部的过程，不构成能够导致权利耗尽的投放市场。大量案例表明，相当一部分向中间商供应专利产品的行为，都是为了实现上述规避的目的，因为仅仅按照专利许可证的约定，这一行为不构成专利侵权。但是关于这一点，除了实际的侵权行为以外，按照德国的司法实践，还应当考虑德国民法典第２７８条和８３１条所提到的归责原则。在上述情况下，被许可人因滥用许可证授予的权利而构成专利侵权，因为，其销售行为尽管是开始于在许可证允许的地域范围内的销售，但却是服务于许可证所禁止的向授权地域以外地区的直接销售。

当然，滥用许可证的假设也不能草率地得出。一般情况下，中间商是独立的市场参加者，商品是在普通的条件下向其销售的，它并不是为实现对许可证限制的规避而设置的。仅仅是专利产品被大批购买后，又被销往许可证以外的区域这一事实，是不足以作为证据的。因为这正是作为权利耗尽结果的合法销售行为，而且是不能通过合同来进行限制的，因为这种对卖方将产品出口的禁止将构成对竞争的限制，是违背欧共体条约的。２３相反，当某中间商仅仅采购某种专利产品，然后也仅仅将这些产品再出口，就具备了规避直接出口销售限制的明显特征，于是相应的专利权没有耗尽。在实践中，必须针对不同的具体案件，分别查明事实情况，充分考虑各个方面因素。

此外，在康采恩作为专利被许可人的情况下，康采恩内部销售的权利耗尽原则与康采恩企业作为专利权人的情况可以做相同的分析。

四、结论

１专利权的耗尽仅仅是以受专利保护的产品被投放市场和该投放市场是经权利人同意为前提的，不需要特殊的市场条件和竞争条件作为辅助前提。

２在康采恩外部销售的情况下，具备了产品投放市场的特征。关于权利人的同意，在康采恩总公司集中掌握专利权的情况下，专利权的耗尽主要取决于，通过康采恩子公司进行的销售，是否是、以及在多大程度上是遵照康采恩的销售和分配规则实施的。这里所指的销售规则，是针对特定的权利保护的内容来确定的销售规则。同样，对专利权分散掌管的情况，专利权在整个康采恩集团范围内耗尽取决于各个康采恩企业之间有一个统一的销售和分配的安排或规则，这个统一的安排是以整个康采恩集团的利益为准绳的，权利分配的多样性通过经济上应用的一致性得到了统一。

３在康采恩内部产品转移的情况下，通常只能被视为企业内部的物流过程。但是，有时在与销售相关的康采恩企业之间，相互的关系相当于普通的市场参加者之间的关系，在它们之间使用着市场上通常使用的贸易方式。在这种情况下，就没有理由否定产品被投放市场、继而否定权利耗尽了。

４在康采恩企业作为专利被许可人时，专利权耗尽与否将遵照许可证的内容和对专利产品销售的合法限制而定。只有在许可证限制范围内的销售将导致权利耗尽。原则上说，上述结果也不会因为通过向另一个康采恩企业或所谓的中间代理商的过渡销售而改变，因为康采恩内部的产品流动，除例外情况以外，不会导致权利耗尽；而向中间代理商的过渡销售可能构成滥用许可权或者对许可证的规避。

注释：

本研究受中国国家自然科学基金重点项目资助?项目批准号：７９７３００１０　。

余 翔 中国，武汉，华中科技大学?原华中理工大学　管理学院知识产权系副教授；中国专利代理人；由中国国家教育部派遣，受德国学术交流中心?ＤＡＡＤ　奖学金资助，自１９９９年４月在德国慕尼黑马克思--普朗克?ＭＡＸ－ＰＬＡＮＣＫ　学会的外国与国际专利法、版法及竞争法研究所暨慕尼黑大学工业产权法及版权法研究所从事专业研究。