行政机关与立法机关的立法分工边界思考

2022.4.9

这个问题对我是一个外行，但是，有一次与教法律的同仁聊这个话题时，我产生了一些想法，这里叙述如下。

浏览了一下立法法，似乎对二者有一些具体事项的分工规则，尤其是法律的保留项比较清楚。但是，问了法学专业同仁，似乎对划分二者立法边界的理论似乎就只有经济学的公共产品理论，而且查阅了一下知网似乎有关立法边界的文章涉猎的是法律与道德、法律与社会的边界，而对行政机关与立法机关的立法边界似乎只有法律高于行政规章的思想，而二者边界的理论似乎无人专门论述。因此，下面将我的思考分享一下。

本文的法，是指法律与行政规章。

一、公共产品理论一般不能作为划分二者边界的基本理论

因为公共产品理论是划分私法与公法、市场与政府边界的理论依据，而行政机关与立法机构都是面对公共服务、公共关系、公共软硬设施提供规范的。因此，这个理论大概只能作为上位法与下位法的边界---因为公共产品的范围有空间大小区别。

当然，如果从公共产品的收益时间范围来看，公共产品理论也许可以指出：收益时间更长的立法实效要更长，这样的偏重于法律，反之，偏向于行政立法。这个明确，也许是有必要的。

二、从知识属性来划分二者边界

知识可从抽象性与具体性、基础性与应用性、通用性与专业性进行分类，法律与规章都是知识。但是，如果假定法律更偏性抽象性、基础性、通用性，而规章更偏向具体性、应用性、专业性，那么，二者的立法边界就有了一个边界理论指导。

三、从利益相关者的代表性程度划分二者边界

立法总是涉及到利益关系的调整与规范，而根据良法代表最大多数最大利益的视角，那么，如果把社会阶层分为有钱人、有权的人、有知识的人、有劳力的人四方，那么，凡涉及行政人员利益的立法肯定要归立法机关---因为行政机关要避嫌，反之，如果仅仅涉及其他三方的利益关系的且属于具体应用性知识的可以划归行政立法、涉及这个四方阶层的行政机关顶多只能搞立法草案。此外，如果立法机关的代表性日益具有广度深度的加强，其他条件不考虑的情况下，法律的边界是必须不断扩大的。

四、从组织行为特征出发划分二者边界

立法机关的组织行为一个明显特征是平等商议、代表磋商、投票表决等，而行政机关是官僚制运作---首长负责制、下级服从上级、岗位分工等，因此，模糊性、争议性、复杂性以及时间充裕性较强的问题解决当归属于立法机关，反之，明显性、应激性、简单性强的问题可交行政机关立法处置。这一点，类似立法机关与行政机关的功能分工，只是把这个功能分工用于立法事项上。

五、二者边界划分慎用现实能力原则

一般来说，行政机关掌握的财力物力人力远非立法机关可比，因此，现实中一般做法是谁能耐大资源多谁就先搞了，这是现实能力原则、也常是行之有效的，但是，必须慎用这个法则。因为上述三条或四条边界理论证明，只有做最合适的才是能力作用最好的----因为：应该是能力发展性迁就合宜性、而不是合宜性迁就能力现实性。

六、基于制度供给动力学划分二者边界

制度创制的动力来自创制者的预期收益大于预期成本（含立法行为产生的成本效益与立的法本身产生的成本效益），因此，立法程序中必须就对立法收益与立法成本的分担如何对称加强规范，也因此必须评估优化立法机关和行政机关的立法者之创制成本效益机制，基于优良机制的不同分工进行立法边界划分。由于作者不熟悉立法程序故不多言。有一点必须强调，为人民服务的宗旨是立法的根本。

外行杂谈，求教专家批评指正。