全部版块 我的主页
› 论坛 › 经济学人 二区 › 学术道德监督
经济与法文献资料汇总专区
guaiguai
25580 38
2005-03-06
此帖为经济与法类文献资料汇总专贴，如有相关内容，可在此发帖。请勿在此发布与本主题无关内容，或纯粹的“顶”、“谢谢”等回帖，如有发现，将予以删除，谢谢合作！
1.作为激励机制的法律
北京大学光华管理学院副院长、教授张维迎 孙国华：同学们，大家好，受王利明教授的委托让我来主持这场讲座，今天我们邀请到了北京大学光华管理学院的副院长张维迎教授，张教授演讲的题目是法律的经济分析问题。因为我对这个问题很感兴趣，我也想来听一听，结果王利明教授就给这个任务。张维迎教授是北京大学光华管理学院的院长，而且是经济学界少壮派中的佼佼者，请到张维迎教授给大家讲这个问题，不论是经济学界的同学，还是法学界的同学，我想都是很感兴趣的。经济和法律的联系是相当紧密，马克思说过“君主也不能向经济发号施令”。虽然经济不是直接参与法律，它是通过人的意志形态，通过人对价值的追求选择，但是最终还是起决定性的作用。所以，研究这个问题结合现实来探索理论的创新，因为时代在前进，理论也必须是创新，否则就没有生命力，吸取各方面有益的方法和主张，这是一件很好的事情。我年龄已经很大了，我也要学习，但是我只有跟在大家后面学一点，主要还是靠同学们来承担这些任务，把我们国家的事业建设成社会主义法制国家还有很多路程要走，如果没有观念和理论上的更新、制度上的创新也是不可能的。下面，让我们用掌声欢迎张维迎教授百忙之中抽出时间来给我们做演讲。（掌声） 张维迎：谢谢孙老师的介绍，孙老师是我们法学界的泰斗，非常荣幸的由孙老师来主持演讲。首先，我非常高兴来到人民大学作演讲。受王利明教授的邀请，在我们人民大学建校65周年纪念之际我来做一场讲座。其实我有两个紧张，第一个紧张是来之前紧张，因为我是一个经济学家，但是今天来到人大法学院，还要谈一些与法律有关的问题，所以这个本身就有点紧张；第二是进门以后紧张，看到这么多同学站在那儿，害怕辜负大家的期望，因为好久没有看到这么多人站着了，（笑）所以这个又使感到紧张。今天，我讲的内容就是作为激励机制的法律问题，我们知道每一个人每天采取任何一种行动的时候都会带来很多种后果，经济学家一般对这种后果分为两部分；一部分叫做收益，一部分叫做成本，特别对一部分收益的东西，对另一部分人是成本。所以，我们社会面临着一个核心问题，怎么分配这些活动的后果。这个分配一般在制度上有两个层次，一个层次就是收获的分配，它主要是通过产权制度，很多产权制度是由宪法来定义的，特别像人自由的权利这一部分；第二，我还没有给它一个确切的定义，但是我认为它是辅助性的分配，就是在产权制度的基础上怎么再分配或者事后进行补救式的分配来分配这些后果。我们怎么来分配这些后果，以什么样的标准。经济学托蒙塞多把它界定为一个是效率，一个是公平，这是我们主要分配的标准。我要讲的一点呢，就是很多人高估了效率与公平之间的冲突，实际上很多情况下效率与公平是没有冲突的，很多的公正、社会正义是界定在效率的基础上。我给大家举一个例子就能说明这个问题：如果我们两个人买东西进行讨价还价，一个东西在我这值五十元，对你值一百元，这时候我要卖给你这个东西多少的价格是公平的，大家说可能七十五元比较公平，但是假如现在有十个人要买这个东西，每人都愿意付一百元，这个东西仍然是值五十元，多少是公正的呢？大家可能会说一百元可能也是公正的。为什么？如果我们订七十五元，就面临这七十五可以给对方；但是，给任何一个人就会使得另外几个人觉得不公正；但是如果订到一百元，其中的任何一个人拿走，大家都觉得是公正的。因为对他值一百元，他付了一百元，所以这十个人得到的东西都是一样的。这也就是说很多情况下，我们对公正和社会公平的概念实际上也是一个效率的概念。谈到效率，经济学最重要的一个概念就是帕累托效率；帕累托效率是意大利经济学家帕累托在将近一百年前定义的这个概念。什么叫帕累托效率，就是说，如果我们达到这样一种状态，除非有人受到损害，就不可能有任何人的处境得到改善，这就达到帕累托效率。比如说我们现在坐的位置，我们要调整一下位置，我们没有办法使得任何人不受到损害，如果让站着的同学坐下，这些同学就高兴了，如果让坐着的同学站起来，他就不高兴。所以，今天我们的教室就达到了帕累托最优。（笑）除非损人你就不能利己，我们就达到了帕累托最优。假定我们人与人之间是不能比较的，这样社会可能承担着非常多的收入分配不均等，财富的不均等。比如说我们有一百元钱，有两个人来分，第一种状态是，一个人持有一百元，另一个是零，另一种状态是倒过来的，一个人持有零，另一个人持有一百元，这两种状态都是帕累托最优的，都是帕累托效率。我们没有办法进行任何的比较，当然每个人五十元这也是帕累托最优的，我们没有办法增加一个的福利，而不损害另外一个人。但是，帕累托效率实际上构成了我们法律制度当中一个重要的基础。特别是我们为什么承认自己的签约权，如果每个人都是自愿的，两个人都同意的事情，一定是一个帕累托改进。所以，我们社会没有理由不让每个人都得到好处的事情都进行。这也可以说是自由市场、自由交换的一个基础。我刚才讲到的，也许帕累托改进就面临着一个困难，我们很多伤害是没有办法进行帕累托改进的。比如说，结婚如果双方都同意自愿结婚，这是一个帕累托改进，至少这两个人没有任何人得到最坏，大部分情况下这两个人都到最好了。所以，结婚就是一个帕累托改进。如果社会已经达到帕累托效率，他就没有办法进行帕累托改进了。如果社会没有达到帕累托效率，他就可以有帕累托改进。离婚的时候，就可能不是一个帕累托改进了，有一方同意离婚，而另一方不同意离婚，这怎么办，也就是说我们这个社会有很多的改变，不能满足帕累托效率的原则。象企业在解雇工人的时候，企业的效率提高了，但是被解雇的工人他的状态变差了，那我们应该不应该进行，所以我们就选择一种比帕累托标准更为可行的一个标准。这也是英国经济学家哈尔多和希克思提的一个标准，他们的标准就是任何一个变革如果变革当中得到好处的这个人得到的好处足够弥补失去的那个人的损失，这个改进就应该继续；这个就称为哈尔多·希克思改进。这个概念非常重要，在帕累托标准中哪怕这个变革你得到一万元，我损失一元钱，这都是不可以进行的。但是，按照哈尔多希克思标准这个变革应该进行，因为你得到一万元钱，我损一元钱，一万元远远大于一块钱。如果我们接受这样的标准，实际上也是关注社会总财富的最大。也就是说，当我们看这个变革应该不应该进行，我们关注的是社会总财富的最大。比如说离婚，提出离婚的一方假如说离婚给他带来的收益是一万元，对抛弃这一方的损失可能是五千元，法院可能会说，同意他们离婚，法院可能会要求作出一些补偿，如果受损害的这一方得到足够的补偿，他也会自愿的。所以，我们有时候叫哈尔多·希克思标准叫做潜在的帕累托改进。如果这个补偿是够大、补偿实际也发生了，他就变成帕累托标准了。这和我们法律的关系也是非常重要的。我们侵权法中有一个著名的规则叫“汉德法则”，其实汉德法则大家仔细考虑一下，它的意思就是如果一件事情出现了，你应该不应该负责任。从目前来看，如果采取预防措施的成本小于制度发生可能事先预期的损失的话，你就应该负责任。否则你就没有责任。这个完全用的就是哈尔多·希克思标准，就是财富最大化标准。举一个现实的例子，北京的某一个地方，有一个父亲带着儿子去河滩里去玩，突然之间没有什么反应洪水就流了下来，结果儿子就被冲走淹死了，这个问题就是说上游放水的企业应不应该负责，为什么有洪水，又没下雨，因为上游有个水库，水库不定期的要放水，他应该不应该承担责任。比如用汉德规则来看，如果他有足够的警示，这个警示成本并不高，他只要在河滩上栽一个牌子，写着这个河滩随时都可能放水的，游人不要进去，这个时候他就没有责任，如果他连这样一个牌子都没有，这样低的成本的事情都没有办的话，他就应该负责任。反过来讲，这两个最重要的效率概念，一个就是帕累托效率概念，另一个就是哈尔多·希克思标准。也就是我们追求的是一个社会财富的最大化。我们刚才讲到的交易，就是由于我们承认这样一个效力的标准，所以我们认为交易自由是最好的。我们处理任何一项法律的原则，总之已经承认里面有个产权的安排，比如侵权，你侵害了我，意思就是说你承认我有这个权利。实际上我们任何人行为的后果，都可以划为两类，一类是内部性的后果，一类是外部性的后果，比如我去开车，要加汽油，开车的时候还不能看书，这也是一定的成本；好处是开车以后我可以享受，可以达到我的目的地，但是外部性的后果是你开车不能撞人或者交通堵塞，你自己只承担一部分成本，其他成本有别人承担，你要排放污染或下雨的时候车从水中穿去，给行人身上溅了好多水。这就是说我们任何一种行为带来的后果分成两部分，内部性的和外部性的。我们每一个人的决策只考虑对自己的、给自己带有什么；这就是说个人的最优行为和社会最优的行为是不一样的。社会要解决的问题就是如何使个人能够对自己所有的行为负责任。如果他对所有的行为负责任，个人最好的东西也是对社会最好的东西，我们怎么样让他外部性的东西都内部化，这就是激励机制的一个核心问题，如何对一个行为的外部后果内部化，这就是我理解的法律作为激励机制的核心观点。当然，还有一个非常重要的概念就是科思定理，科思定理讲的意思就是如果产权权利分配是清楚的，没有交易成本，所有的外部性都可以通过当事人自由的谈判可以解决问题。如果科思定理的条件满足，比如说没有交易成本，我们只需要一个法律，那就是合同法，任何东西都可以通过谈判来解决。举一个例子，比如说我夜晚喜欢唱歌，特别喜欢三点钟唱歌，这时候我的邻居就会不高兴，给他带来了影响，我们两个人可以谈判，比如唱歌对我来讲值一百元，给他带来的噪音成本可能是五十元钱，我们两个就可以谈判，而且谈判结果与谁有产权没有关系，假定他有产权他可以阻止我唱歌，享受安静的权利是宪法赋予他的，那也没关系，我现在唱歌得到一百元的好处，他得到五十元，我会敲他的门，说我给你七十五块钱，你让我唱一首歌吧？他肯定会同意，因为对他的成本是五十元，拿到七十五元，还多了二十五元，我也同意因为我享受一百元，但是我才付出七十五元。第二，如果权利是我的，那就没什么问题了，我爱唱歌，他没有权利阻止我，不论这个产权是谁的，只要唱歌带来的价值大于他带来的成本，这个歌就一定会唱。这就是哈尔多·希克思标准。反过来说，唱歌给我带来五十元的享受，他也带来是一百元的成本，那也没有关系，这歌肯定不会唱，为什么呢？如果说产权他的，但是他就不会让唱了，我就没法唱，如果产权是我的，我就有权利唱歌，但是对他遭受痛苦是一百元，他就会敲我的门说，我给你七十五元钱你别唱了。那我呢，也就同意了，因为我拿到了七十五元，唱歌对我的享受是五十元，我还赚了二十五元钱。当然这个中间还存在着利益的分配，权利界定给谁，谁就可以得到好处。这个时候就会引起分配问题，但是与效率没有关系，无论哪一种情况下，效率都是一样的。如果这个交易成本为“零”，我们只需要一个法律，就是合同法，而且我们也不需要侵权法，因为我知道开车可能撞人，所以我给每一个可能被我撞的人可以签订一个合同，撞了你，我付多少钱就可以了。我们甚至不需要刑法，我要去杀谁，我自己跟他去商量，杀你给你多少钱。（大笑）但是，由于交易成本不是为“零”，很多情况下他非常高。这个时候谈判就没法解决问题，我们就要创造出合同法之外的其它的法律。比如说，一种可能为什么我们谈判达不成协议，由于信息不对称，好比唱歌对我值一百元，对他值五十元，我送给他七十五元，但是问题呢？他会假装成本不是五十元，可能是一百元，因为他也不知道我愿意付多少钱。所以我们俩可能就达不成这个协议。这个时候交易成本会很高，本来我可以唱的歌，由于他不让我唱，要唱的就得给我二百元钱，实际上给他五十元钱他就满足了。我们在市场上看到很多的讨价还价，比如说你要买一件衣服，上面标明的价格是五百元，你就会说太贵了吧，对方就会说，你给多少钱吧，你就会说二百怎么样，他说行拿走，但是你心里仍然觉得难受，肯定吃亏了，也许一百元就可以买到，这就是信息不对称可以带来很多的成本。另外，谈判的成本也与人的多少有关系，假如说我给每一个都可能被我开车撞的人去谈判，成本会非常的高；如果我要办一个企业，施放出一些污染来，这是受损失的外部成本，我要和所有的居民每一个都谈判，这个成本就会非常高，每一个居民都可能要的钱很多，最后这个企业本来应该办，但是到了最后也没法办了。这就是交易成本和谈判的人数以及信息的不对称，谈判成本就会非常高。所以我们不能只依靠合同法来解决这个问题。如果有了交易成本，只靠自由市场的谈判不能解决，这样我们需要更多的法律的规则。关于激励机制，经济学家在过去的几十年的研究有非常多的成就和比较成熟的理论，在1996年的诺贝尔经济学奖和2001年的诺贝尔经济学奖，授予的都是这方面作出重要贡献的一些经济学家，我觉得有五种理论大家需要了解。第一种理论，就是逆向选择理论，假如我们在交易谈判之前，一部分人知道信息，而另一部分人不知道信息，这个时候就会出现所谓的逆向选择。比如说，你去买车，市场上有两类车，一类车价值在二十万元，另一类车价值在十万元，每种可能性都是50%，你不知道这车是哪种类型的，你只知道50%的可能性是二十万元，50%的可能性是十万元，但是卖车的人他知道，那我现在问你，你愿意付多少钱买这辆车，你可能说十五万，平均价值是十五万，如果有人真愿意卖这车，你愿意买吗？你肯定不愿意，如果十五万买这辆车，那么二十万元的车别人早拉回去了，愿意卖给你的肯定是十万的那辆车。所以你不会出十五万买那辆车，你最多只能付十万元。这样来看，好东西不一定都卖了去。如果没有信息不对称，好东西一定能够卖出去，有了信息不对称好的东西就不一定能卖出去，这个激励的含义在什么地方：我们社会需要有效的运作，我们也希望好的东西能够卖出去，这个地方就有一个激励机制。比如汽车公司卖车的时候给我们提供一个保险，你这个车半年内坏了以后我给你负责修理，这就是一个激励机制。第二种理论就是道德风险。比如说你被老板解雇了，可能是由于你偷懒，这个时候你自己知道自己干了多少活，但是老板不知道你干了多少活，老板怎么去调动你这个积极性呢？这里面核心问题就是一个作为激励与保险的冲突。大家都知道，我们去买汽车保险，买了汽车保险之后，你爱护车的积极性就会大大的降低，因为你参加保险以后，你就没有了激励，保险公司怎么调动你的积极性呢，他就要规定一个办法，如果你的车坏了，你的保险费就会降下来，这就调动你的积极性或者保险公司只给你报80%的费用，如果你价值四十万元的车丢了，保险公司只负责赔偿给你三十二万元，剩下的八万元上你自己负担，这个时候你就有了一定的积极性了。如果我的车丢了，尽管保险公司只赔了三十二万，但是自己还损失八万元，你就会爱护车了，这就是保险与激励的矛盾。第三种理论就是多边道德风险，这个时候不仅你的行为影响了他的利益，而且他的行为也影响你的利益，比如我们开车实际上交通事故就是一个多边的道德风险问题。因为事故发生的概率不仅取决于司机的警觉程度，而且取决于行人的警觉程度。比如一个企业的利润不仅取决于老板自身的努力，而且也取决于员工自身的努力是一个道理。所以我们完全可以用团队理论来分析类似交通事故当中的赔偿责任问题。第四种，效力公示理论。比如某人干了坏事，你并不肯定能发现，你只有在一定的范围内发现，比如他偷十次，每次偷一万元，结果你发现一次，这时候怎么让他不去偷，只要发现之后给他处罚超过十万，他就不会偷，而且发现的概率越低，处罚的力度就应该越大。我们在税法中和刑法等等都是用的这个原则。第五种，信誉理论。实际上我们很多的法律是没有办法去真正监督约束人的行为，这个时候就靠我们的信誉，我本来要以骗你，但我为什么不骗你，因为我考虑到骗了你之后，你就不和我交往了，我要继续和你交往、继续和你交易，所以我就不骗你。比如一个商场不卖假冒伪劣产品，因为卖了假冒伪劣产品之后，别人就不会到这个商场来买东西。所以，我一定要卖高质量的产品这就是我讲的信誉体制。我想这五种理论和我们的法律关系也非常重要的。下面我们来谈一下民法与刑法的分界线。我们的法律有两大类，一类是民法，一类是刑法。为什么有些事情属于民法，而有些事情属于刑法，它们的分工在什么地方？民法和刑法最大的区别有两方面，一个方面就是说它们处理事情的程度不一样，民法是民不告官不究，刑法是民不告，官也究。因为ZF和检察院要付起这个责任。另一个方面是，民法是以货币的形式作为补偿、作为救济手段，刑法是对人身自由的处罚为主要的限制手段。另外的问题就是民法是补偿，而刑法是惩罚性的。民法中是你损害了多少你赔多少，而刑法中你损害的是一百万，你可能赔偿的是一个亿。民法和刑法区别在什么地方，这几年我一直也在考虑这个问题，我提出了三个标准：第一标准就是外部性的标准；如果这个行为带来的后果外部性的范围相对比较小，就应该属于民法的范围，如果外部性的后果很大，就应该属于刑法的范围。如果外部性的后果很小，只带来另一方的损害，我们两个就可以按照科思原则进行讨价还价，没必要让ZF去干预。但是如果外部性后果很大，假如我这个行为可能带来成千上万的人利益受到损害，我要和成千上万的人签订这个合同，通过合同来内部化这个成本的话，这几乎是不可能的。我们在合同中也提到，如果不是特别严重的欺诈，我们都属于民法的范围，但是股票市场中的欺诈就属于刑法的范围。比如一个经理发布假信息，可能受害的是成千上万的股民，没有任何一个股民有积极性去起诉他，这时候就有检察机关代表所有的受害人来起诉他。第二个标准是损害的可信性标准。假如一个人干了这件事，我们要使他认识到自己的后果带来的社会成本，他要承担责任，这也是可信的。如果大家不相信法律，法律任何意思都没有。所有的东西都是以人的信誉为本，这种信誉不是凭空的，从事后的角度来讲，他应该是最优的。当我们接受他的效率的时候，我们有事前效率和事后效率的区分，很多法律的进行都是在事后，但是法律的目的在事前。我给大家举一个简单的例子，为什么一个人杀了人之后要判死刑？因为从事后的角度分析完全没有道理的，人的生命很可贵，我们这个社会已经死了一个人了，干吗还让这个人也死了，这不就死了两个人吗，最好把他送到新疆种棉花去，还可以创造剩余价值。（笑）我们从事后的角度来看，没有任何理由判他死刑，但我们从事前的角度来看，因为只有这样事前他没有进行杀人，知道了事后的危险，他才不敢去杀人。问题就是说我们怎么让事后危险可信，我们很多事情做不好就是事后是不可信的，如果大家不相信它，它就是没有用的。我们再回到民法和刑法问题上，哪一些事情在民法上是不可信的处罚措施？再回到杀人，杀人本来是一对一的行为，为什么我们不签订合同？第一，是不可信的，因为这人已经死了，你让他怎么来索赔，怎么通过侵权法来得到补偿；第二，即使他人死了，他的家属还可以起诉的，这些家属的起诉可能就不可信，本来杀人就应该判死刑，这是最优的激励。但是，他的家属很可能说算了吧，人已经死了，你给我们一百万算了。这个应该判死刑的人得不到惩罚，可信性有一些可能与他财产的能力有关，举一个例子，比如你上火车的时候，不能带易燃易爆的危险品，为什么不能带？害怕你伤人。没事，伤完了我给你赔就是了。对不起，你赔不起，你说这话不可信，越是穷的人他口气越大，因为这个不可信，所以我们把这一类作为刑法，不能够通过事后的补救、救济来解决问题，而是通过事前的法律禁止。第三个标准，自己报复行为。我们在一般人的民事行为当中，比如说我开车把你撞了，你索赔，索赔之后，我不会再撞你。有些行为是一个报复非常严重的问题，如果我把你的家人伤害了，你们家的人就很可能报复把我们家的人伤害，那我们家的人有可能再报复把你家的人再伤害。这样连环报复的话，可能一开始死了一个人，最后可能死了很多人，我们如何使激励机制在最强大的地方停止？这就要用第三者国家的力量，由国家去制裁。我们为什么要有民法和刑法的区分，完全是一个激励机制的问题。在哪一种情况下使用民法提供的激励就足够了，如果民法提供的激励不够，那我们再寻求刑法的办法。惩罚力度和破案的成本问题。我们对任何人赋予他的责任，实际上他只能承担有限的责任。有限可能有两个原因组成，一个是你对他惩罚的最高限是自然规定的，一个人你对他的判决不能超过死刑，死是对他最大的惩罚，死有各种死法（大笑）。我们现在的死刑从力度上来看，是惩罚力度最低的死刑。比如打针的办法就没有什么痛苦。古代的死刑千刀万剐，那种死刑的威慑力比现在大多了。另一个可能与我们的观念有关系，我刚才讲到的这种残酷的激励机制，放在我们现在来讲就太不人道了。我们现在的社会的最大惩罚性比古代要轻得多。美国和西方国家都废除了死刑，英国在几年前也在讨论是否要恢复死刑的问题，因为他们发现废除死刑之后，对社会犯罪的威慑力远远不够。在刑法中还有一个重要的问题，激励的内部先容。我们知道，如果犯罪的罪行对社会程度由高到低进行排序，惩罚的最大限度就是死刑，所有的其他罪行都要比死刑判的轻些，比如我偷了二百元钱，你就判我死刑，如果有人发现我偷东西了，我就把他打死，最多也是死刑，打死他我还可能逃脱惩罚。由于死刑给我们带来的极限，其他的制裁一定要有一个排序，从高到低，如果我们说罪行从一到一百排列，那么惩罚也从一到一百一定有一个对应，这个我就叫它惩罚的内部先容。刑法和民法的分工就意味着在不同的历史阶段刑法和民法的边界一定有不同的变化，依赖于社会促进激励的有效性如何。再看侵权法当中的激励机制。为什么要有侵权法？很简单的一个道理就是合同法没有办法解决问题，比如刚才讲的例子，我没有办法和路上的每一个行人都签订合同，所以，事后需要侵权法来补救。侵权法里面有几类规则都是事后赔偿规则，第一种是无过失责任规则，第二种是严格责任规则，第三种过失责任规则；这些规则在不同的情况下，它的激励机制是不一样的。我给大家举一个例子，就以交通事故为例，去年沈阳正式颁布新的《交通事故处理办法》，在社会当中引起很多争论，叫“撞了白撞”，这个在法学界了引起了很多讨论。从老百姓朴素的感情方面也感到这太不公平了，开车的人富有，撞了行人就不管了，这太不公平了。如果从激励机制的角度来考虑这个问题就不是这样了，我刚才讲了，交通事故发生的概率与双方的行为有关，所以我们不能只调动司机的积极性，我们还要调动行人的积极性，如果双方都谨慎了，事故发生的概率就小了。我们最优的激励不是说交通事故发生的概率降到最低，因为发生的概率降到最低很容易做到——禁止所有的车上路；这里面我们还有一个社会成本的比较，社会总的财富最大或者成本最低。如果我们实行司机的严格责任，就是说司机撞了人之后，不管你有没有过错，一定要赔偿，司机就有了预防的积极性。因为司机撞了人以后，要承担全部的后果，这样司机开车一定会非常谨慎。但是这时候行人没有积极性来预防事故：反正司机撞了我以后他要承担全部后果，他肯定比我谨慎，我干吗还要谨慎？这时候让司机承担严格责任不是一个最优的激励机制。如果说司机撞了人之后，不需要负任何责任，这时候司机又没有积极性了，行人这时候积极性肯定很大，走路会非常的小心。我们不能只调动一方的积极性，要同时调动双方的积极性。如果实行一种责任规则，这可能就会调动双方的积极性。如果这时候行人走路，司机把人撞了，司机没有违反交通规则，司机就不承担任何责任，司机只要违反了交通规则，他就要承担责任，这时候司机最优的选择就是遵守交通规则，行人最优的选择也是遵守交通规则。所以，这就是一个激励机制。交通规则很类似我们在企业理论当中研究的侵权规则，比如一些当工人的拿工资，你只要没犯什么错误，你就旱涝保收，如果你犯了错误，就扣你工资，这就是过失责任规则。但是老板不是这样，老板承担的是严格责任。法律当中也是这样，当两个人的行为没有办法监控的时候，谁的行为最难以监控，谁就应该承担严格责任，谁的行为容易被监控，谁就应当承担过失责任。这就是双方存在道德风险情况下的一个激励问题。在侵权法当中，其实也有和合同法相类似的问题，就象我刚才讲的所有人的能力问题，为什么我们有些地方是禁止的，你不能进去开车，但又有些地方是允许你出事以后你自己负责任，也就是说，如果你在前一种情况下，我知道出了这个事之后，你没有能力去承担，所以我就禁止你这种行动。最典型的一个例子就是我们汽车保险有第三者保险，是强制性的，不是选择性的，作为一般你自己保自己险，这是选择型的。比如说我的车撞坏了，我不让你赔，我就可以不买保险。但是有一项你必须买保险的，就是你损害了第三者，第三者险是强制性，为什么？因为我不相信你。我不买保险，撞了人以后我自己赔，你赔的起吗？你赔不起，所以法律就规定要你强制的加入保险。另外，有些在我们合同中也有体现，如果这个社会没有交易成本，只需要一个法就是合同法。如果这个合同是一个完备的合同，我在合同中把所有的事都写清楚，比如我今天来这上课，我们签一个合同，站的同学收多少钱，坐着的同学收多少钱，如果我来晚了扣我多少钱等等，这是一个很完备的合同。如果都是这样的合同，法院的工作就很简单。实际上不可能有这样的合同，现在的合同大多是不完备的合同。不完备的一个重要的原因就是不能很好的预测未来，我们在法律上经常谈到的合同，似乎是完备合同，实际上都从来不存完备的合同。如果有完备的合同就不需要律师，只需要法官就可以了，律师就是因为合同不完备，他有很多工作要做，在不完备合同的情况下，我们怎么使大家有积极性签订一个帕累托最优的合同，就有三个问题要解决：第一，执行的角度来讲，哪些合同是可执行的，哪些合同是不可执行的，就是法律上不能承认的，这也是一个激励机制的考虑。为什么威胁性的合同，欺骗性的合同不可执行，就是它不是一个帕累托改进，它不满足社会效率的因素。这个东西对我值一百元，对你值五十，但你厉害，你一定要我四十元钱卖给你，我就只好卖给你了，这个合同是没有效力的，因为它使社会财富受到损害。我们在签合同的时候，一个人知道信息多，另一个人知道信息少，这个人有没有责任披露这个信息，这也是激励问题。如果这个信息是花时间、花成本取得的，他就可以不披露这个信息，如果你让他披露，他就没有积极性。如果这个信息不需要花任何实际成本就可以取得，那你就有责任披露这个信息，也就是我们的合同成立不成立与你信息的披露有关。而信息的披露又与你获得信息的成本有关系，事后的合同其实也是一个激励机制。比如我们的赔偿规则，第一类赔偿叫预期损失，就是你违约了，你要负责赔偿我所有由你违约导致的损失包括利润的损失。第二，依赖补偿。它是使得有合同和没有合同的情况下，双方的处境不是一样的，违约的一方对他的激励就不足，但是对他违约的激励又过大，因为他违约之后并不负责所有的损失。假如没有这个合同就会对受害者一方投资就会过多，比如我本来投资一百万，我现在投了二百万，这时候你违约了，你就要补偿我这二百万。第三类，归还性的补偿。也存在一个激励，所有我们讲的这几类补偿，没有一类是完全能够使得双方都达到最优的激励机制。财产法当中的激励机制。财产是我们社会最重要的一个激励机制，我们在讨论自由企业改革的时候，许多人就说，产权不是最重要的，重要的是激励机制。但是，财产是社会最重要的激励机制，所有的激励机制都是建立在财产制度的基础上。比如我们的公司法人，公司法人制度是财产人之间的一种合约，我们在财产法当中财产交易有三种规则，第一种是产权规则，第二种是责任规则，第三种是不可让渡规则。产权规则就是说，这个东西是你的，没有得到你的许可，我是不能拿走的，只有你许可或者我们谈成价格以后我才可以拿走。责任规则，这个东西是你的，但是没得到你的许可我可以拿走，然后用侵权法的处理手段来解决，事后得到赔偿。不可转让规则就是说这东西是你的，但是你不能卖，我们一般说自由不可以出售，比如我的器官不可以出售，这些都包含着激励机制在里边。第一种情况，产权规则。就是双方最容易达成协议，达到帕累托最优的，这时候就应该适用产权规则。如果双方谈判很难在到帕累托最优或者双方谈判交易成本太高，那就不能适用产权规则。比如说ZF征地，假如这块地修路给社会带来一亿的收入，这块地住有一百户居民都需要拆迁，由此造成的损失是二百万元，这个路就应该修。但是要和他们谈判的话，这路就没法修，假如谈判前面九十九人都同意，你给我两万块钱，我们就搬家了。最后，这一户只要他不搬家，这路就没法修了，他说要我搬家，我要八百万否则我不搬。这个时候ZF也只好认了这八百万，如果所有的人都预期到最后得到八百万的话，一开始就没有人愿意接受两万元了。所以，这个时候不能用产权规则，只能用责任规则。比如我的肾为什么不能出售，这种损害带来很多的外部性，假如允许出售器官，社会就会出现更多的犯罪行为，这个社会的外部成本就太高了。所以，我们要用不可让渡规则。我给大家举的这些例子，是在经济学的激励机制分析法律规则当中的一些应用。最后我们再看一下诺贝尔奖与法律的关系。经济学界的学者们是非常关心诺贝尔奖的，按照诺贝尔当时留的遗言，这是奖励在人类科学和社会进步作出最大贡献的人。按说2002年获奖的人贡献应该是2001年人做出的。但是所有经济学获奖的一般都是二十五年前作的。今年获得诺贝尔奖，一个是七十年代末期做的，另外一个已经做了五十年了。实际上就是一个社会科学成果它的价值要得到评价需要很长的时间，这和自然科学不一样。很多经济学的贡献在当初并没有引起很大的注意。象我刚才讲的科思，他1937年的文章一直到六十年代才引起人们的注意，今年的诺贝尔经济学奖给了两位学者，一位是心理学家，叫丹尼尔·卡纳曼，他和另一位阿莫斯·特沃斯基一起取得的研究成果，但是特沃斯基很不幸96年去世了，否则应该是他们俩个一起获得这个奖项；另一位是实验经济学家弗农·史密斯。我重点讲一下卡纳曼，因为他的贡献与我们的激励机制有关系。过去的经济学家重视的是财富的状态，比如现在我有一百万元，然后投资出去了，盈利了二十万元，所以我现在变成一百二十万元；赔了呢，赔二十万元。我就变成了八十万元，我关心的是这一百二十万元和这八十万元的损失和收益。举例来讲，他做了一个实验，比如给几十个学生每一个人发一个咖啡杯，说这是给你的，你可以拿回家了，然后过一会儿，他又拿了一个很大的巧克力，然后问这些学生愿不愿意用咖啡杯换这个巧克力，90%的不愿意换。又作另一个实验，首先把这些巧克力给这些学生，然后再把咖啡杯拿来，问这些学生谁愿意拿巧克力来换咖啡杯，89%的人不愿意换，这就是一旦你拥有咖啡杯之后，你觉得这咖啡杯是最重要的，你不愿意失去它，一旦你先拥有了这个巧克力以后，你就不愿意失去巧克力，这就是我们更重视的是我失去一个东西我和得到的东西。一旦你占有之后，你就不愿意失去它，这个理论对金融学的研究，随着我们所有人类的决策，包括人类资源管理的研究都是非常的重要。问题就是说，你占有这个东西，什么叫你占有，多长时间为你占有，一般的是你占有的时间越长，你行为的价值越高。为什么老朋友比新朋友值钱，因为他占有时间长。（笑）多长时间为长呢？我给大家讲一个故事，有一对新婚夫妇，他们在渡蜜月的时候在一家旅馆里住，他们就去赌博，赌了一天输的净光。进了宾馆之后，他太太心比较宽就睡了，他的丈夫呢，心里难受就睡不着，突然听到一声响，他下去一看，从衣袋掉到地上还有二十五美分，睡不着，他就拿着二十五美分去赌吧。这次赌博运气很好，一赌一个赢，从几十万到几百万最高的时候赢到一亿五千万美元。然后又继续赌，一赌又输光了。他又回到旅馆，一开门，就把他太太惊醒了，他太太就说你干什么去了，我去赌钱了，赢了还是输了，输了，输了多少，输了二十五美分。那我问大家，他究竟输了多少钱，就要从什么时间开始算，如果从最高时开始算他就输了一亿五千万。如果从他一出门开始算，他就输了二十五美分。实际上我们人的决策怎么在进行，经济学家过去主要从一个总体来推断你怎么行为。经济学家和实业经济学家他们是通过大量的做实验来推断人的心理行为，也就是说大家对失去的东西和得到的东西的评价是非常不一样的。科思定理这时候就遇到问题了，如果说我唱一首歌对你是五十的成本，对我一百元的好处，如果权利是你的，我就可以贿赂你，如果权利是我的，你可以贿赂我。可是大家知道，如果权利是你的，我可能没有办法唱歌了，而权利是我的，我就可以唱歌，让我去贿赂你，我就会觉得损失了七十五元，倒过来说，你要贿赂我，我觉得是得到了，这就给科思定理的应用带来了一些限制。我举两个法律例子，也是代表普通法里面的问题，一种状况是，A卖给B一辆车，B要分期会款，只有这个车款付完之后，所有权才进行转移。但是B在没有付完款之前，就把车卖给了C，而C马上把钱付了，并且订了第二天就来取车，结果这个时候A就发现了，然后他就起诉到法院，这个问题就是现在这辆车应该归谁，法院会判这辆车归A。第二种情况和它完全一样，唯一不一样的就是C付完款之后，C马上就把车开回家了，这个时候法院怎么判，这车应该归谁，应该归C。这两个差异就是说，第一种情况是这个车还在B手里，没在C手里的时候，A已经发现了；第二种情况是车已到了C手里，A发现了；过去法学界对这个问题也有争论。为什么大家用不同的规则，车归谁都应该是一致的，要么都归A，要么都归C。如果我们用刚才讲到的大家就会理解了：当C把车开回来以后，C就认为这个车已经是自己的了。A如果把车拿走，对C的成本就非常的大。但是如果车还没有拿回来的时候，约定明天拿这辆车的时候C并不有完全占有这辆车，对C 的价值损失的就比较少。类似的在财产法当中，有一个规则就叫逆向占有规则，简单的说就是这有一幢房子，长期以来没人住，现在我住进去；只要我住的时间足够长，这个房子就成为我的了。这就是一种逆向占有规则，比如说我捡到一个东西，多长时间没有人来认领这件东西的话，就属于我的了。这个规则它也是一个激励机制，好比这幢房子长期闲置在这个地方，对资源是一个浪费，现在有人来利用这个资源他就可以获得这个所有权。如果超过一定的期限，原来的所有者他在想要回去他都追溯不回来。这个期限就是激励他，如果你再不觉得这房子有价值，你就会找不回来。假如一个人对这幢房子已经住了一年，他已经当作自己的了，这时候你在判决剥夺他的所有权，给他带来的痛苦就太大了。所以，我们就判决归他。所有权的问题非常复杂，但是有一点所有权规则一般都是占有优先规则。历史上荒地的开垦都是谁先开垦就是谁的。这就是一种激励机制，如果不是这样就没有人抢先来获得这个财产。这些就是我今天和大家讲的主要问题，就是作为激励机制的法律。我的演讲到这就结束了，谢谢大家！

[此贴子已经被作者于2005-3-6 15:36:57编辑过]

二维码

扫码加我 拉你入群

请注明：姓名-公司-职位

以便审核进群资格，未注明则拒绝

全部回复
guaiguai
2005-3-6 15:37:00

法律经济学述评 来源：www.18168.net 2003-2-14

1970年，美国国会决定修改《清洁空气法》以加强对汽车排放废气的控制。那些这些措施是否值得呢？消除污染带来的利益（有益健康）能否弥补它给汽车制造商造成的直接损失（增加成本）和给消费者造成的间接损失（汽车售价提高）呢？为弄清这些问题，国会要求美国科学院对该法案进行成本——收益分析。 显然，清洁空气从来就不是在市场上出售的商品，那么如何才能确定它的供求关系呢？人们注意到，在同等条件下，住户们更愿意为处于空气清新地区的房屋付款。于是，在波士顿和洛杉矶进行了大量细致的调查统计，各种污染物（及其它因素）对房价的影响都被考虑进去，终于得出一个隐形的清洁空气市场的供求曲线。国会据此对《清洁空气法》进行了修改〔1〕。 概况 上面举的是一个有关“法律经济学”的例子。这门学科自六七十年代在美国兴起之后，已迅速被引入法学研究和实际工作中去。 现代法律经济学的先驱者是R·科斯和G·卡拉布雷西。科斯是1991年诺贝尔经济学奖获得者。他的获奖作品之一《论社会成本问题》和卡拉布雷西的《对风险分配和侵权法的一些想法》一起被列为法律经济学的开山之作。当前美国进行法律经济学研究的学者很多，我国法学界比较熟悉的是R·A·波斯纳。他的代表作《法律的经济分析》初版于1972年-1973年，1977年再版，三版、四版分别于1986、1992年问世。 有两种刊物对法律经济学的发展起了莫大的推动作用。一是创刊于1958年的《法与经济学杂志》（Journal of Law ＆ Economics），科斯曾任主编19年之久；另一本是《法学研究杂志》（Journal of Legal Studies），创办者是波斯纳。这些年来，《耶鲁法学杂志》等著名学报也热衷于发表法和经济学方面的论文和书评。 法律经济学这门学科已成为美国大学生的一门显学。“在各大法学院里，法和经济学业已成为标准课程表的一部分，而且在这些学院中，绝大多数都至少有一个全日制的经济学家担任法律教员。现在斯坦福、芝加哥、哥伦比亚、乔治、辽森、迈阿密以及其它著名法学院都已建立了法和经济学的研究中心。大多数联邦法院的官员都接受了由这些研究中心提供的方法与经济学短期教程的正规训练。这些在过去几年里被任命的联邦法官，有许多已经成为精通法和经济学的法学专家。这里略提一二：第七巡回审判区的理查德·波斯纳和弗兰克·伊斯特布罗克法官；第一巡回审判区的斯蒂芬·布雷尔法官；华盛顿特区巡回审判区的罗伯特·博克法官：第九巡回审判区的伯纳德、西根法官以及美国最高法院的安东尼·斯克利法官。”〔2〕 有论者认为：“在过去50年中，对法和经济学的研究是法律界最重要的发展。”〔3〕此话未免言过其实。作为经济学家，他们可能没有注意到战后西方经济法学界的一系列重大的发展：新自然法学和价值侧重法学的复兴；新自然法学和新分析实证法学的论战；仅就美国本土而言，批判法学运动也是引人注目的大事。至于哲学流派、社会思潮，如结构主义、解释学、（西方）马克思主义、女权主义、后现代主义的影响，也是不容忽视的事实。 在引起人们的争论方面，法律经济学也许不是一个好话题，它缺乏形而上学色彩，专业味较浓，领域很实在，方法也很微观。 对象与范围 波斯纳把他的经济分析的对象分为两类：一是调整明显的市场行为的法律，这类研究早在亚当·斯密讨论重商主义立法对经济的影响时就已存在，它包括对反托拉斯法、税法、公司法、公用事业和公共运输业法、国际贸易法等法律的分析。另一类则是对所谓“调整非市场行为的法律”的分析。在一般的“法和经济学”或“法律的经济分析”著作中，大致包括以下内容：财产法；合同法；侵权法；犯罪和刑法；诉讼程序法；宪法；等等。 事实上，上述两类也就是所谓“旧”法律经济学和“新”法律经济学的区别。在60年代“新”法律经济学兴起之前，反托拉斯法和政府管制立法一直是法律的经济分析的主要内容。从事者几乎都是受到凯恩斯影响的主流经济学家（这些法律的产生也大致是他们建议的结果）。时至今日，反托拉斯法仍然是主流派经济学教科书关于不完全竞争的内容。〔4〕而“新”的法律经济学则是以科斯、布坎南、贝克尔等为代表的非主流派或曰芝加哥新自由主义经济学家发展起来的，它建立在一些崭新的概念——交易费用、科斯定理、公共选择上面，研究范围也日益转向日常的、传统上是由职业法学家和法官所占据的领域：普通法和公法。这些法律的形成通常认为是历史发展和逻辑推理的结果，体现的是习惯的力量，而“新”法律经济学却恰恰要寻找它的背后的经济结构，并已获得了初步的成功。 “新”法律经济学的兴起自有它学术上的渊源。30年代，凯恩斯主义通过罗斯福新政帮助美国渡过了萧条，从而使政府干预走上了合法的道路。但政府干预同时也带来种种弊端，人们在谈论“市场失灵”的同时开始谈论“政府失效”，这使得主流经济学解释不了并且困惑不解。只有在科斯的“交易费用”概念为人所知后，大家才意识到自亚当·斯密以来经济学对制度和法律因素的忽视是症结所在。这在主要由“看不见的手”调节经济活动的交易费用相对较少的时代也许还是可以的，但在日前的“混合经济”条件下则是不应该的。新自由主义经济学家提醒人们，在研究人类的经济行为时，不光要注意资源稀缺性的约束，还要注意制度和法律的约束。从此之后，经济学对各种人文科学进行了大规模的“入侵”。 美国法学院中现实主义传统容忍了这种“入侵”。开展多学科综合研究和教学，一向是法律现实主义者对抗形式主义和概念法学的一种手段。当别的国家的法学还沉浸在哲学、政治学、伦理学、语言学、形式逻辑的影响中时，美国法学家已准备把普通法放置在经济这一既现实又坚实的基础上了。 方法论和研究模式 如何将经济学应用到法学中去？学者们的方法大概有以下三种： 第一种方法是一些学者根据M·弗里德曼的意见，认为经济学的作用在于“预测人们的行为”。这种预测学在“犯罪经济学”中获得很大成功。人们建立了许多犯罪者或潜在犯罪者个人的和团伙的经济模型，以期预知他们对各种强制和惩罚政策的反应。 第二种方法被称为“效果评价”，即揭示和测量可选择的法律规则对可量化的经济变量的影响。这是经济学引入法学后争议最少的一个领域。因为它限于对法律的社会学研究提供了一个比较科学、粗密的经济学工具和经济效率标准。〔5〕它回答的是下列问题一部现行法案的实际效果如何？它的目标是否达到？运用这种方法的学者有时需要借助个案和统计数据进行评价。 第三种方法也同时是争议最大的一种“运用经济模型构造法律规则”。波斯纳认为，“从经济理性推导出法律的基本形式特征是可能的”。并且相应地在司法中所要解决的问题便是“如何配置资源将使效率达到最大”？〔6〕这种模式隐含着一个赋予争议的前提——法律的目的应该是提高经济效益。这一前提受到众多学者的批评。因为从古希腊以来，西方法学理想中占有压倒优势的价值目标一直是“正义”，它包括自由、平等、公正、福利、秩序、安全等等观念的相互冲突与平衡。“正义”是个含糊不清的概念，正义标准的含糊不清、人言言殊也许正说明了人们对它的重视，人类历史上的很多典籍说明了这一点，也同时说明，效率或财富最大化从来就不是一个独立的占主导地位的价值目标。波斯纳争辩说，他的学说是“一种超过古典功利主义的道德学说，它主张判断行为和制度，是否正义或善的标准就在于它们能否使社会财富最大化。这种态度容许效用、自由以至平等这些相互竞争的伦理原则之间的协调……”当然他也承认：“财富的最大化并不是影响法律的善或正义的唯一概念。”〔7〕 不管学术上的争论如何，运用经济原理制定和改进法律的尝试已经开始。里根总统在位期间，曾颁布12291号总统令，要求对新的行政规章进行强制性成本——收益分析，禁止实施社会成本超过社会收益的规章；澳大利亚法律改革委员会也认为：“法律改革，及其一般的、实际意义上的立法，必须关注其内在的经济因素。我们必须谨慎地衡量法律变革的成本与收益……”〔8〕 “普通法应以效率的目标”，这是一个“规范性”命题，与此有关的，波斯纳和兰德斯在70年代还提出过一个“实证性”或“描述性”的命题——“普通法是有效率的”——同样也引起了广泛的争论。这一命题的一个更精确（也更拗口）的版本是哈佛大学的Frank Michelman给出的：普通法，作为一个整体，倾向于好像它们是被一群按受了一整套微观经济学原理并以社会财富（以价格表示的经济产出）最大化为已任的法官们所选择的一样”。 这种赞美理论第一眼看上去的确讨人喜欢。波斯纳和他的合作者也确实花了不少功夫试图证明在合同、侵权、隐私权、产品责任等领域，普通法的原则、程序、救济方法符合效率（在他看来对财富最大化）标准。可是越来越多的批评者却认为，波斯纳在方法论上犯了错误。科学地实证地检验一个假说的方法应该是用随机挑选的材料与得出的结论比对，波斯纳所做的却是“把网子放下来打球，那些与其假说不合的反倒常常被轻率地用难以测定的交易成本或信息成本蒙混过去。这种所谓的实证方法也就降格为对现存规则的合理化辩解了”。〔9〕 1991年，上海三联出版社出版了两位美国法律经济学家罗伯特·考特和托马斯·尤伦合著的《法和经济学》的中译本。该书提倡的研究方法（或经济分析的步骤）如下：“第一步要假定进行决策的个人或机构要使众所周知的或明确的经济目标最大化，例如，企业要使利润最大化，而消费者要使福利和闲暇最大化。第二步要找出全部有关决策者之间的关系可达到经济学家所谓的均衡，即不可自发改变的条件。第三步是要以经济效率的准则评价这一均衡。”〔10〕第四步则可能涉及统计学和计量经济学——用事实检验一种预测的可靠性。 方法论和研究模式的选择决取于研究的目的：事先的预测，还是事后的评价，辩解还是劝告。上述这种模式和微观经济学研究消费者行为和厂商行为的模式是一致的。作为教学的课本，它符合法津经济学在学院的主要目的：使学生对法律背后的经济结构有更深刻清晰的理解。 法律经济学理论前提 1959年，科斯在当时由迪雷克特主办的《法与经济学杂志》上发表了一篇题为《联邦通讯委员会》的论文，集中讨论了政府对广播频率分配的管制。论文的观点由于和庇古关于外部性（Externality）的经典理论冲突而受到当时几乎所有经济学家的反对。于是，1960年某夜晚餐后，在迪雷克特家里进行了一场后来被称为“夜审科斯”的辩论。所有芝加哥的明星经济学家差不多都参加了。在辩论中，弗里德曼倒戈转而攻击除科斯以外的所有辩论者。科斯后来说，当他发现自己未在弗里德曼的攻击之列时，他知道自己胜利了。这种胜利节节推进，终于导致战后西方经济学界一场革命。辩论会的直接产物、科斯的《社会成本问题》也许是当代被引用最多的经济学文献、1976-1980年间竞高达331次。 那么，究竟什么是“科斯定理”呢？科斯本人并没有给它下过定义，而斯蒂格勒等人的定义又是他所不满意的。在《联邦通讯委员会》中，科斯以他一贯的风格写道：“新发现的山洞是属于发现山洞的人，还是属于山洞入口处的土地所有者，无疑决定了财产法。但是法律只确定谁是想获得山洞使用权的人必须与签约的人。至于山洞是用于贮藏银行账薄，还是作为天然气贮存库，或养殖磨菇，与财产法没有关系，而与银行、天然气公司、蘑菇企业为使用山洞而收费多寡有关。”〔11〕 这个小寓言可能会让不熟悉科斯写作风格的读者摸不着头脑。让我们来解释一下，科斯这里的假设条件是“交易费用为零”，即银行、天然气公司，蘑菇企业与山洞所有人，他们之间获得信息、讨价还价、订立合同、打各种交道都不需要花费费用，时间的浪费也是他们所不在乎的，在这种情况下，若为自我利益的考虑，他们一直会讨价还价到一个双方都满意的价格为止。在这一价位上，双方的效用都达到最大（即帕累托最优）。对山洞的所有者来说，他当然是把山洞使用权卖给那个出价最高的竞争者，此人对山洞的评价最高，因为山洞为他所用会得到最大的产出率。对整个社会来讲，这也符合效率的目的。这样一来，无论法律把山洞的所有权赋予谁，山洞入口处的土地所有者还是山洞顶上的土地所有者，抑或者那个最先发现山洞的人，资源的最终配置结果都全是这样：山洞将为那个出价最高的竞争者所利用。科斯总结道：“权利的界定是市场交易的一个基本前提，但是最终结果（产值最大化）却与法律判决无关。”〔12〕注意，这仍然是在交易费用为零的假定下得出的。 如果科斯定理仅此而已，那它的意义就不会像今天那么巨大了。科斯定理的直接后果是颠覆了庇古的一个结论。庇古认为，要约束那些对他人产生外部效应（如污染）的人的活动需要某种政府行为（加强制征税）。科斯则反复证明，这其实是不必要的，交易费用为零时（这其实是庇古等新古典经济学家一直隐含使用，却从未标明甚至很少意识到的一个假定），当事人之间的私人谈判自然会导致最有效的资源配置，这就像在一个没有磨擦力的假想物理世界里，物体朝哪个方向运动，只决定于作用于其上的各个力的大小的比较一样，但这毕竟是个不符合经济事实的假定。获取信息、讨价还价、订立合同、防止对手的机会主义行为毕竟要花费费用和时间，所以科斯定理更大的意义是提醒人们：“让我们研究交易成本大于零的世界。”如果我们从交易成本为零的世界转向交易成本大于零的世界，那么立刻变得清楚的是，在这个新天地里，法律制度至关重要。这是因为，“在市场上交易的东西不是经济学家常常设想的物质实体，而是一些行为的权利和法律制度确立的个人拥有的权利。尽管我们可以想象，在交易成本为零的假想世界里，交换的当事人能够谈判，从而改变阻止他们为提高产品价值所采取的步骤的任一法律条款，但在交易成本大于零的现实世界里，这一程序可能极其昂贵，即使允许这样做，也会使得围绕这种法律建立的大量这类契约无利可图。因此，个人拥用的包括义务和特权在内的权利将在很大程度上由法律决定。结果，法律制度就对经济体制的运转产生了深远影响，在某些方面可以说起着控制作用。”〔13〕 科斯正是通过这种独特的逻辑揭示了法律、制度对于经济运行的重大影响作用。这种作用不是没有人发现过，却很少有人这样清晰而巧妙地证明过。同时这构成对法律进行经济分析的第一个理由：“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析。”〔14〕科斯的研究促进了经济学家对法律的重视，那么法学家是否也应该谦虚好学些呢？芝加哥大学卓有成效的法学和经济学交叉研究和教学说明这是值得的。1939年，芝大法学院就聘请经济学家西蒙斯来院开设“经济分析和公共政策”课程，后来迪雷克特又到该院任教于1958年创办了《法与经济学杂志》。而科斯和贝克尔在1991年和1992年分别获得诺贝尔经济学奖则可以说是这种结合的最高奖赏。 法学家除了从经济学中学到更加务实的治学态度和更为优良的分析工具外他们还会发现，经济学的一些基本概念对法律问题的解决也颇具启发性。有人认为，经济学和法学的逻辑起点就不一样，因而怀疑经济理论对法律的解释能力。在经济学文献中，理想的决策者总是一个“自我利益的理性的最大满足者”，一个“经济人”，他对他人的福利总是处于一种有限的（而非古道热肠式）的关心程度（这并不排除有人能从解除他人的痛苦中获得道德上的肯定感和其它满足）。但是这种“理性的人”（Rational Person）和法律所要求的“合理的人”（Reasonal Person）还不一样，根据传统的侵权法文献，一个合理的人应该谨慎地按照社会通行的道德标准行事，他在满足自己的欲望时要充分考虑他人的利益。在法庭上，判断一个人是否负有侵权或犯罪的责任，要考察他的行为中体现出来的主观心理因素，即他的所做所想是否符合合理的人的标准。这样看来，法律的要求要比经济学的要求高些。 其实，我们可以用一个常见的模式把二者的矛盾消除掉。我们可以说，法律对人的要求是一种“规范性”的要求，而经济学的假设却是对大多数人“实证性”的观察的结果，前者是“应当如何如何（aught to be），”后者是“实际上如何如何（it is）”。同时，我们还可以看出，这就是传统的以语法和逻辑解释为主要工具的经院法学与法律经济学的区别所在。一个研究现行的规则和规则的改进，一个研究现实的行为和行为在规则下的变化及其规律。拿侵权法来说，经院法学着重于恢复被侵权的正义天平，更多地考虑如何合理地补偿受害者，惩罚有过错的一方；而法律经济学则对预防的效率更感兴趣。它建议让预防成本小更容易预防的一方承担责任，这有可能是被告，也有可能是原告。 法律经济学家宣称，“理性人”的假定同样是法律制度创设的那个权利市场上决策者的主要特征。一种行为可能是反社会的，不合理的，但却可能是经过理性计算的。多数罪犯在犯罪（尤其是以财富为目标的犯罪）之前，都会或粗或精地权衡此番行为的风险（刑罚）和收益（报偿），一旦确信受益值大于预期刑罚，精明的罪犯就会作案。所以波斯纳认为：“如果理性并不局限于明显的市场交换行为而且是社会行为的一般的、主要的特征，那么那些由经济学家总结的用来解释市场行为的概念工具，当然也可以用来解释人们的非市场行为。”〔15〕 这也是可以对法律进行分析的第二个理由：“我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。因此，立法官员和受制于法律的人们的理性行为有多大范围，对法律的经济分析就有多大范围。”〔17〕 当代经济学就是以此为理论依据“侵略”了其它人文科学。贝克尔就这样认为：“今天，经济研究的领域扩大到研究人类的全部行为及与之有关的全部决定。经济学的特征在于它要研究的是问题的本质，而不是该问题是否具有商业性或物质性。因此，凡是在以互相对立的目的为特征的资源稀缺的情况下提出的资源配置和选择问题，都属于经济学的范畴，均可用经济分析的方法来研究。”〔18〕 简短的评论 按照贝克尔的说法，法学和其它人文科学是否都要被经济学所代替，或者像哲学和神学在某个发展阶段上那样，经济学是否要成为一门包揽人类一切知识体系的万能学呢？明智而谨慎的经济学家并不这么认为，正像经济学曾吸收了牛顿物理学的概念方法——如“弹性”、“均衡”等术语都是来自力学——并没有变成物理学一样，其它学科吸收经济学的概念和方法也不会变成经济学的分支和附庸。这个道理同样适用于对法律经济学的基本估计。 人类的经济活动不会像物理运动那样一成不变，经济理论只要符合“大数定理就行了；人类的其它活动，从信仰、政治到诉讼，比经济决策更缺乏目标的单一性和一贯性。这意味着经济学难以对法律提供一个完整的解释。”〔1〕那些曾长期地、巨大地影响过法律发展的伦理和政治观念、意识形态、风俗、习惯心理以至集体无意识并不属于经济学，法律经济学至多能解释法律的理性，“这是解释法律的一个基本的但是不完全的部分”。〔19〕

〔1〕平迪克和罗宾菲尔德：《微观经济学》，麦克米兰出版社，1989年版，第I11—113页。 〔2〕〔3〕〔10〕〔14〕〔16〕〔18〕考特和尤伦：《法和经济学》，三联出版社，1991年版，作者前言、第8、13、15页。 〔4〕萨缪尔森：《经济学》中册，高鸿业译，商务印书馆，1981年版，第192-213页。 〔5〕如帕累托最优及卡尔多—希克斯标准。 〔6〕赫希：《法和经济学：引导性分析》，学术出版社，1988年版，第8页。 〔7〕〔15〕波斯那：《正义之经济学分析》，哈佛大学出版社，1981年版，第4、2页。 〔8〕左建龙：法的经济分析：理论述评，《国外社会科学》1992年第3期。 〔9〕斯蒂芬：《法律的经济学分析》威特舍夫书局，1988年版，第195—197页。 〔11〕考特和尤伦：《法和经济学》，三联出版社，1991年版，作者前言、第8、13、15页。 〔12〕科斯：《企业，市与法律》，盛满、陈郁等译，三联出版社。1990年版，第49页。 〔13〕科斯：社会成本问题注释。《经济译文》1992年第4期。 〔15〕科斯：生产的制度结构，《经济社会体制比较》1992年第3期。

二维码

扫码加我 拉你入群

请注明：姓名-公司-职位

以便审核进群资格，未注明则拒绝

guaiguai
2005-3-6 15:38:00

法经济学派

2003/09/27 经济学

　 史晋川

“法律经济学”（Economics of Law），亦称“法和经济学”（Law and Economics）或“法律的经济分析”（Economic Analysis of law），是近40年来发展起来的一门经济学与法学交叉的边缘学科，也是战后当代西方经济学中的一个重要的学术流派。著名的法律经济学家理查德·A·波斯纳教授曾在80年代后期对法律经济学运动作出过分析和评价，但是，他当时的分析主要是针对有关对于法律经济学运动的不同意见展开的。①事实上，法律经济学运动的发展过程中，确实也一直存在着不同的意见和观点分歧。本章的内容重点是介绍法律经济学运动中的主流学派——芝加哥学派——的主要观点，并在此基础上对法律经济学可能的发展趋势作出初步的描述与评价。 一、法律经济学的产生与发展 在古典经济学的发展过程中，由于经济研究仍大量涉及社会制度问题，因此对于法律问题的研究并未中断过。从早斯的古典经济学家亚当·斯密到李嘉图，从德国历史学派的罗雪尔到美国制度学派的康芒斯，毫无例外地都在经济研究中涉及到社会法律制度问题。此后，随着20世纪20～30年代新古典经济学主导地位的确立，社会制度问题被视为资源配置问题的既定前提搁置在一旁，作为社会制度的重要组成部分的法律制度问题，在经济学研究中逐渐被冷落。可是，由于在19世纪下半叶大量垄断组织的产生和20世纪30年代经济大萧条的出现，导致了相关国家反垄断法律的陆续颁布和政府在公共事业领域的干预及管制的扩张，因此，与反垄断法律和公共事业管制有关的法律方面的经济研究，仍然在进行。② 20世纪50年代后期至整个60年代，是法律经济学的初创时期。艾伦·迪雷克特教授在1958年创办了《法和经济学杂志》（Journal of Law and Economics，亦译“法律经济学杂志”），罗纳德·科斯教授于1961年发表了《社会成本问题》一文，标志着法律经济学的问世。①由于上述有关人和事都发生在美国芝加哥大学法学院，所以，可以认为，芝加哥大学是法律经济学运动的直接源头。 在法律经济学的整个初创时期，法律经济学还不是一门相对独立的学科，法律经济学运动融合在整个新自由主义经济学运动和“经济学帝国主义”扩张运动中。从非主流的角度来看，新自由主义经济学的发展在当时呈现出一种“一体两翼”的发展格局。所谓“一体”是指以科斯为代表的产权经济学理论及以交易费用理论为基础的新制度主义经济学；所谓“两翼”是指詹姆士·布坎南为代表的公共选择理论和加里·贝克尔为代表的非市场行为经济学研究。后两者并不直接以法律经济学研究为目标。 罗纳德·科斯教授是法律经济学初创时期最重要的代表人物，也是法律经济学的学科创始人，其经典之作《社会成本问题》是法律经济学学科创立的里程碑。科斯在《社会成本问题》一文中，通过对外部性问题独辟蹊径的分析，得出结论：当交易费用为零时，不同的产权界定将不会影响资源配置的结果；反之，当交易费用不为零时，不同的产权界定会导致出现不同的资源配置结果。这就是著名的“科斯定理”。② “科斯定理”告诉人们，私人之间的交易在谈判、签约、监督执行过程中会产生相关费用，即交易费用，同一交易过程在不同的法律制度框架中进行时，所涉及到的交易费用是不同的，过高的交易费用将对私人交易形成障碍，从而影响资源配置的效率。有效的法律制度安排能够节省私人交易的费用，减少私人谈判达成协议的障碍，有利于资源配置结果的改善。因此，“科斯定理”通过引入“交易费用”这一核心概念，将法律制度安排与资源配置结果两者有机地结合在一起，为运应用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础。 此外，在法律经济学的初创时期，还有两位非常重要的代表人物，一位是阿曼·A·阿尔钦，另一位是戈多·卡拉布雷西。阿尔钦在1961年发表了《关于产权经济学》一文，运用效用理论和最大化方法研究了产权制度问题；卡拉布雷西则在同一年发表了《关于风险分配和侵权法的思考》一文，从经济学的视角比较系统地研究了侵权的法律问题。①这两篇论文的研究内容涉及到了普通法的两个非常重要的领域――财产法和侵权法，标志着经济学的分析进入了传统上属于法学家的普通法研究的具体领域。 法律经济学在70－80年代经历了一个蓬勃发展的时期。在这个时期中涌现出许多优秀的代表人物与研究成果，例如：理查德·A·波斯纳与《法律的经济分析》（1973年），沃纳·Z·赫希与《法和经济学》（1979年），A·米契尔·波林斯基与《法和经济学导论》（1983年），罗伯特·考特和托马斯·尤伦与《法和经济学》（1988年）。同一时期，有关法律经济学的研究机构和学术刊物也纷纷问世，例如：美国爱默里大学的“法和经济学研究中心”和《法律经济学》杂志、迈阿密大学的“法和经济学研究中心”和《法与政治经济学杂志》、华盛顿大学的《法和经济学研究》杂志以及在纽约出版的《法和经济学国际评论》；在英国也成立了“工业法研究会”等机构，仅牛津大学就出版了《工业法杂志》和《法学、经济学与组织研究杂志》。此外，一些著名的大学，例如哈佛大学、芝加哥大学、斯坦福大学、加州大学伯克利分校、牛津大学、约克大学、多伦多大学等，纷纷在法学院、经济学院（系）开设法律经济学课程。一些著名大学的老牌法学杂志，例如《哈佛法学评论》、《耶鲁法学评论》、《哥伦比亚法学评论》、《多伦多大学法律杂志》等，也开始纷纷重视法律经济学的研究，刊登有关法律经济学的研究成果。这一时期，法律经济学由于自身的不断成长，已经开始逐渐从新制度经济学中独立出来，成为一门具有比较完善的理论体系的相对独立的新兴学科。② 在法律经济学的蓬勃发展时期，芝加哥大学法学院的理查德·A·波斯纳教授是最为杰出的一位代表人物，他的著作《法律的经济分析》是一部类似于法律经济学“百科全书”的经典作品，这部著作在1973年的出版，标志着法律经济学完整的理论体系的建立。同一时期，随着法律经济学理论研究的不断扩展和深入，法律经济学对立法和司法实践的影响也在不断扩大。例如，美国总统里根在1981年任命了波斯纳、博克和温特3位在法律经济学方面颇有造诣的法学家为美国联邦上诉法院法官；同年，还通过并颁布了12291号总统令，要求所有新制定政府规章都要符合成本――收益分析的标准。① 二、学科性质、研究范围与研究方法 从学科研究的性质来看，法律经济学已明确将自己定位是一门“用经济学阐述法律问题”的学科。用波斯纳的话来说，法律经济学是“将经济学的理论和经验主方法全面运用于法律制度分析”的学科。②具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率；其研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制度”。③根据尼古拉斯·麦考罗和斯蒂文·G·曼德姆的定义，“法和经济学是一门运用经济理论（主要是微观经济学及其福利经济学的基本概念）来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。”④ 从法律经济学的研究范围来看，法律经济学对法律制度问题的研究基本上覆盖了整个法律领域，包括民事、刑事和行政程序；惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践；法律的实施和司法管理实践；以及宪法、海事法、法理学等各个方面。但是，法律经济学的研究重点是“普通法的中心内容――财产、合同和侵权”。⑤按照波斯纳的说法，经济学家以前对法律的研究基本局限在反托拉斯法和政府对经济实行公开管制的领域，而法律经济学的研究重点则转向了“并不公开管制的法律领域”。⑥ 从法律经济学的研究方法来看，法律经济学是以“个人理性”及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的“效率”作为核心衡量标准，以“成本――收益”及最大化方法作为基本分析工具，来进行法律问题研究的。W·赫希曾指出：“尽管并非所有的研究者对法和经济学的研究视角和方法都持有一致的看法，但是，绝大多数的人都认为，新古典主义经济学的分析方法――包括经济理论与计量分析工具――构成了法律和法律制度经济分析的基本特征。”①这一点，甚至连法律经济学中的非主流学派的学者也看得十分清楚，R·P·麦乐怡就一针见血地说，“法律的经济分析通过对法律规则（Doctrine）进行成本和收益分析及经济效率分析，使我们可以就法律实施的结果得出结论，并对特定的法律安排的社会价值作出评价”。② 具体地说，与传统的法学研究相比较法律经济学的研究主要具有如下特征：③ 1．方法论个人主义　法律经济学是以方法论个人主义的假定作为其研究基础的。方法论个人主义的核心思想是：社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。因此，从法理学的角度来看，法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，或者说，是一种以人的理性全面发展为前提的法学思潮。 由于方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础，并且在“边际革命”兴起后的新古典主义经济学的发展过程中得到广泛的运用。因此，法律经济学在以方法论个人主义假定作为其研究基础时，同时也就不可避免地借用了与这一方法论相一致的经济学的基本概念和分析方法，例如“效用”、“效率”、“机会成本”等概念，以及“成本—收益分析”、“均衡分析”、“边际分析”等分析方法。罗伯特·考特和托马斯·尤伦在阐述运用微观经济理论的工具来研究法律问题的理由时指出：“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析”，据此，“我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。”④ 2．激励分析　激励分析是现代经济学理论研究经济主体行为的一种重要分析方法，尤其适用于研究分析经济主体的预期行为。在波斯纳看来，传统的英美法学研究主要是考察已经发生的事件及案例，是一种“事后研究”（ex post approach），而法律经济学主要从事的是一种“事前研究”（ex ante approach），因此，它必须注重分析随法律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激。“对法律经济学家而言，过去只是一种‘沉没了的’成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”①例如，法律经济学在讨论由于合同条文的不明确所产生的合同履行过程中偶发性风险（损失）分摊问题时，之所以要确立一种规则：把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方，其目的就是要通过警告未来的签约双方法院将利用这个规则来分配不履行合同的损失，从而利用这一法院确立的规则来促使未来的签约双方设计出对损失风险作出明确分配的合同，促进经济活动效率的改善。② 3．规范研究与实证研究　规范研究和实证研究分别是经济理论中规范经济学和实证经济学的最基本的分析方法。规范经济学研究的主要问题是“为什么？”，实证经济学研究的主要问题是“是什么？”。在法律经济学的规范研究中，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准，即研究在一定社会制度中法律的制定和实施的“效率”问题。在一些法律经济学家看来，传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念，甚至可以将法律转为经济学。 从具体的效率标准来看，法律经济学在规范研究中所运用的经济效率标准，主要的并不是“帕累托最优”，而是“卡尔多——希克斯补偿原则”意义上的效率标准。按照这一效率标准，在社会的资源配置过程中，如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿（并不要求实际实偿）在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。法律经济学的规范研究所确立的这种经济效率标准，可以认为是支撑法律经济学理论大厦最重要的“顶梁柱”，也是法律经济学展开实证分析必不可少的前提。 在法律经济学的研究中，实证研究最适合用来分析法律的效果问题，或者说，实证经济学的分析方法最适合于研究法律的“效果评估”问题，包括对法律的效能做定性的研究和定量的分析。法律经济学运用实证研究来分析预测各种可供选择的法律制度安排的效果，目的是为了更好地说明，法律的实际效果与人们对该项法律预期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。实证研究在法律经济学中的运用，不仅促进了法律经济学研究的“模型化”和研究的“精确化”，而且使得法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析问题研究取得了极大的进展。 三、财产、合同和侵权行为的经济理论 如前所述，法律经济学的一个非常重要的特征就是将经济学的理论与方法运用来分析普通法，包括财产法、合同法和侵权行为法。因此，本节的主要内容将着重介绍法律经济学有关财产、合同和侵权行为的经济理论。 1．财产的经济理论 从法律的观点来看，财产是“一组权力”，这些权力描述了一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做些什么，包括对资源的占有、使用、改变、馈赠、转让和阻止他人的侵犯等。或者说，“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权力。”① 法律经济学有关财产的经济理论，主要集中在关于财产法的四个基本问题上，即：①私人可以拥有什么财产？②所有权是怎样建立起来的？③所有者如何合法地处置其财产？④如何保护产权？如何赔偿对产权的侵犯？ 法律经济学是依据微观经济学有关私人产品和公共产品的区别来分析和回答“私人可以拥有什么财产”这一问题的。由于私人产品具有个人排他使用的特点，或者说，在消费上具有对抗性，因此，对具有私人产品特性的资源建立和履行所有权（私人财产权）的成本比较低，而通过建立所有权所带来的利用资源的效率将会提高。例如，土地（无论是耕地或者牧场）的使用是具有对抗性的，如果不建立土地的私人财产权，则将会出现“公地的悲剧”，损害了土地资源配置的效率，而土地的私人所有权的确立，将对土地所有者产生一种有效利用土地资源的激励，从而有利于改善土地资源配置的效率。 对于“所有权是怎样建立起来的”这一问题，法律经济学是根据自愿交换的谈判理论和博奕论的研究方法来进行分析的。经济学的谈判理论表明，自愿交换的利益基础在于，交换的参与双方都有可能通过交换来增加各自的利益，或者说，交换将带来一种“合作剩余”。所有权的建立可以被看作是一种通过谈判来建立起一组有关资源配置及资源配置结果分配的“社会契约”的过程，只要有关建立所有权的谈判成本及所有权的建立和运作成本小于所有权的建立所带来的资源配置改善的收益，并且这种收益能够合理地分配于有关谈判各方，所有权的建立就自然而然地作为谈判的结果出现。法律经济学在研究所有权建立问题时，提出了两个非常重要的财产法原则：第一个原则被称为“规范的霍布斯定理”，即：“建立法律以使私人协议失败造成的损害达到最小”①；第二个原则被命题为“规范的科斯定理”，即：“建立法律以消除私人协议的障碍”②。这两个财产法原则从不同的角度说明了建立所有权的目的是有助于私人的谈判从而促进资源配置的改善。 对于“所有者如何合法地处置其财产”和“如何保护产权及赔偿对产权的侵犯”这两个问题，法律经济学主要是根据经济学的外部性概念来加以分析的。首先，所有者在利用其财产时，不能因为其利用财产的行为而导致出强加给别人一种非自愿成本的结果，或者说，损害了别人的利益。如果说出现了这种损害，也就是侵犯了他人的财产。其次，当产权受到侵犯时，法律对侵权行为的制裁必须视对产权的侵犯的不同性质而采取不同的措施。具体地说，当对产权的侵犯是一种“私害”（指只对极少数人的损害）时，应该选择禁令这种衡平赔偿；当对产权的侵犯是一种“公害”（指会对许多人造成损害）时，则应该选择损失赔偿（或货币赔偿）这种法律赔偿。③法律经济学有关“私害”适用于衡平赔偿和“公害”适用于法律赔偿的研究结论，也是以“科斯定理”作为其分析基础的，其核心思想是产权的保护也必须考虑交易费用，法律的实施必须以改善资源配置效率为目标。 2．合同的经济理论 法律经济学中有关合同的经济理论在利用经济学的理论及研究方法考察了法学经典的合同理论（交易的合同理论）的基础上，试图来回答以下三个问题：①合同法的目的是什么？②应该履行什么样的合同？③如何对合同执行过程中的违约给予补救？ 根据法律经济学的分析，可以依据交易所需要的时间，将社会经济活动中的交易区分为瞬时交易和缓期交易。缓期交易是一种承诺交易，从承诺的作出到承诺的实现之间存在着一段完成交易所需要的时间，因此，承诺交易一定涉及到未来，承诺意味着约束交易参与人的未来的行动。因为承诺交易涉及未来，所以会出现不确定性及风险问题，也会更容易出现信息的不对称问题。合同是完成承诺交易的一个重要手段，所以合同的订立必须考虑到承诺交易中的两个重要的问题——分配由不确定性所造成的风险损失和促进信息交流的顺畅，从而有助于交易双方顺利达成交换目的。相应地，合同法的目的就是“通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标”，①而有关合同的经济理论的研究重点则是如何通过人们所达成的自愿协议来促进人们对私人目标的追求。 既然合同法的目的是通过强制人们履行承诺来帮助人们实现他们的私人目标，那么，什么样的合同（承诺）应该是按其条款严格履行的呢？法律并不是不加区别地强制人们履行合同，而是强制人们履行有效率的合同。从帕累托效率的角度看，如果一份合同经过修改有可能在双方不受损的条件下至少使一方受益，那么原来的合同就是无效率的；反之，如果不可能出现上述合同修改的结果，那么该份合同就是有效率的。从另一个角度来看，有效率的合同也就是一份完备的合同，合同的经济理论把“完备的合同定义为假如可强制履行，那就能理想地适应实现立约人和受约人目标的一种承诺。”②合同的经济理论的研究表明，一份完备合同的订立需要满足两个基本的条件：一是合同的订立者必须具备个人的理性，二是签订合同的环境必须是一个类似完全竞争的环境。 有关完备合同的经济理论为法律经济学研究由于个人理性和市场环境的缺陷所造成的合同纠纷的法律问题提供了一种新的理论基础。例如，当在合同的执行过程中出现违约时，原告会对被告（违约方）提出起诉，被告则可能会提出辩解。被告的辩解可以分成两类，一是“立约抗辩”，即被告声称在合同订立时就存在不正常的因素，使得合同不完备，妨碍了合同的合法性；二是“履约抗辩”，即被告声称在准备执行合同的过程中出现了意外的情况，导致他无法履行合同。被告抗辩的目的自然是要求法院免除其合同义务。在这种情况下，法院根据效率的原则，将依据合同是否完备的有关标准，来判定违约方所提出的抗辩理由是否能够成立，并以此来作出是否应该免除违约方合同义务的判决。如果合同是完备的，法院可能会判决违约方赔偿违约受害者所承受的实际损害，即违约补救的“法律救济”（亦称“法律补救”）；法院也可能会判决违约方履行合同义务，即违约补救的“特定履行”（亦称“衡平补救”）。 　　3．侵权行为的经济理论 根据传统的法学理论，侵权是一种给他人造成损害的失职行为，构成侵权行为的要素主要有：①被告对原告没有履行法定的责任，被告的行为有“过失”；②原告受到了伤害，且这种伤害是可估量的伤害；③被告的“过失”是原告遭受伤害的近因或直接原因。法律经济学的侵权行为的经济理论，在传统的法学侵权理论的基础上，进一步表明，侵权是一种给他人造成损害的失职行为，且对这一种行为的后果，受害人无法通过求助事先的合同来解决赔偿问题。根据经济效率标准和交易费用理论，侵权行为的发生往往是“始料不及”的，因此，就侵权的伤害及赔偿在事先进行谈判并缔结合同是不可能的，或者说，谈判的成本将是非常昂贵的。以交通事故这一类侵权行为为例，就不可能通过行人和司机事先谈判订立合同来解决侵权行为的责任及赔偿问题。 侵权行为发生后，首先要解决的是侵权的责任问题。侵权的责任问题大致可以分为两类，一是“严格责任原则”，一是“疏忽原则”。严格责任是指只要发生侵权行为，施害人无论如何都必须对受害人所遭受的伤害完全负责；疏忽原则是指施害人在侵权行为中的责任与一定的法定标准有关，施害人的行为在参照法定标准时，施害人可能负完全责任，也可能只负部分责任，也可能不负任何责任。侵权行为的经济分析表明，之所以在发生侵权的场合不能一律运用“严格责任原则”，原因在于这样做的社会成本将大于社会收益，从而使得许多有益的社会活动（包括生产活动）成为不可能，结果是降低了社会的总体福利。 当“疏忽原则”是不可缺少时，与此相关的法定标准或法定预防标准的确定就成了一个关键的问题。法学界和经济学界已广为接受的有关侵权行为法的规范性效率目标是卡拉布雷西提出来的，即：侵权责任原则的构成应该能使预防费用、事故费用（损失）和行政费用减低到最低限度。据此，法定预防标准的确立原则是：法定预防标准应确定在使社会成本最小化的标准上。设W为单位预防成本，X为预防标准或程度量，则WX为预防成本，且是X的增函数；同时设ρ（X）是侵权行为发生的概率，A是侵权所造成的潜在受害人的损失费用，则ρ（X）A为可能发生的侵权行为的损害费用，且是X的减函数；据此，可以得到侵权行为的社会成本（SC）公式： SC =WX+ρ（X）A 最佳的法定预防标准确定必须使得社会成本最小化，即 SC′=W+ρ′（X）A 或者： 　　W=-ρ′（X）A 上述方程表明，当侵权行为预防的边际成本（W）等于预防的边际收益（ρ′（X）A，可理解为预防所避免的边际损害费用）时，所确定的法定预防标准的社会成本达到最小化。利用上述方程即可解出最佳的法定预防标准（或法定预防程度量）X*。 当侵权的责任明确后，下一个问题就是侵权的赔偿问题。法律经济学的侵权行为的经济理论在“享德法则”的基础上，运用经济学的理论与分析方法讨论了侵权的赔偿问题。①侵权行为的经济理论认为，无论是补偿性损害赔偿金的确定，还是惩罚性损害赔偿金的确定，都必须考虑到一个重要的效率原则，即通过损害赔偿把侵权行为所造成的外部损害内部化，以促使人们注意遵守法定预防标准，或通过增加故意侵权行为的预期成本来减少各类侵权行为的发生。 四、九十年代的研究进展及趋势 进入90年代以后，法律经济学的研究似乎进入了一个比较平和的发展时期，没有出现新一代的“领军人物”，也没有出现具有明显“突破性”的新论著，研究领域中具有权威性的文献基本上仍是70－80年代出版，并在90年代经过完善、补充、修订的新版著作。在一些重要的学术期刊上，发表的许多论文所做的工作大多是对已有论题的深入挖掘。例如，在2000年春季号的《法律经济学杂志》上，用极大的篇幅刊登了科斯、弗利兰德、卡莱因等人的一组文章（共5篇），反思12年前由阿尔钦等人提出的有关费希尔兄弟车辆制造公司与通用汽车公司在1926年的兼并故事，以及相关的资产专用性、长期合同与“套牢”（Hold－up）的关系问题。但是，进一步的观察仍然可以发现，90年代以来，法律经济学的研究还是呈现出一些值得注意的变化，这些变化可能预示着法律经济学运动在新世纪中的发展趋势。 　　1. 法律经济学研究领域与学科性质的定位问题。90年代以来，法律经济学的研究领域显示出进一步扩大的趋势，“经济哲学”的色彩有所突出，一些学者试图将经济学、法学、哲学三者结合起来研究，使法律经济学的研究领域扩展到更具根本意义的法律制度框架方面，从而推进了法律经济学研究中的“经济法理学”（Economic Jurisprudence）运动。①从目前的文献来看，在法律经济学研究领域扩展的过程中，存在着两种不同的学术倾向： 　　第一，对法律经济学研究的全过程进行比较系统的反思和综合性的研究。麦克罗和曼德姆在《经济学与法律：从波斯纳到后现代主义》一书中明确指出，法和经济学的研究并非是一个一致性的运动，而是不同学术传统并存的研究过程，其中有些研究具有互补性，有些研究则是竞争性的，或者说，是具有冲突对立性质的。因此，很有必要对法和经济学运动中发展起来的主要学术流派，包括芝加哥法和经济学学派、公共选择学派、制度主义与新制度主义的法和经济学学派、现代共和主义和批判法学研究等学派，进行比较与综合研究，从而能够判断究竟那一些学派的思想能够真正成为当代法理学的重要组成部分。② 第二，对法律经济学的研究领域进行变革与突破，重新反思法律经济学的学科性质定位问题。麦乐怡在《法与经济学》一书中明确指出，“法与经济学”与“法律的经济分析”是既有联系，又有相当程度不同的学科，两者应该加以区分。“法律的经济分析”只是在新古典主义的经济模式中研究既定社会制度中的法律问题，而“法与经济学”的研究应注重经济哲学、政治哲学与法律哲学的相互关系，分析和评估可供选择的多种社会模式，研究和探索选择各种不同社会模式的法律制度与经济关系的后果。由此可见，麦乐怡的观点实际上对由新古典主义支配的“法律的经济分析”在法律经济学研究领域中所占据的统治地位提出了挑战，试图突破法律经济学研究中“法律的经济分析”这种狭窄的研究框架，将更多具有意识形态内容的研究纳入到法律经济学的研究领域，发展出一种“新的思考法学和经济学的方法。”①按照这一观点，在“经济法理学”的研究中，不仅要涉及到保守主义法学、批判主义法学、自由主义法学、古典自由主义法学、自由意志者法学，还应该包括新马克思主义及左派共产主义关于法与经济学的理论。 2.法律经济学研究方法的改进问题。90年代以来，在法律经济学的研究方法方面所发生的变化，同样地也存在着两种不同的学术倾向： 　　第一，在以“法律的经济分析”为代表的法律经济学运动的主流中，新古典主义经济学的研究方法仍是其基本的研究方法。但是，文献观察表明，新古典主义经济学的“形式化”或“模型化”的研究方法，尽管在法律经济学的教科书中仍占据十分重要的地位，可是在实际运用中却存在着两大问题：一是“形式化”或“模式化”的深入进展比较缓慢；二是许多法律经济学的研究仍然是以描述和分析案例的研究方法为主。对于研究方法中存在的问题，即使在主流学派中也并无一致的意见。一些学者担心“形式化”会增加法律经济学研究的“门槛”，不利于法律经济学运动的进一步扩张。同时，另一些学者则十分重视和强调法律经济学研究的“形式化”问题，他们认为，如同物理学（牛顿力学）扩散到经济学一样，经济学之所以能扩散到包括法学在内的其他社会科学领域，所凭借的就是其研究方法的“技术优势”。考特和尤伦十分明确地指出：“过去的40年表明，经济知识的发展主要靠的是统计分析，而不是精心描述的案例研究，靠的是微积分的运用，而不是解释概念。”②文献表明，博奕论在经济研究领域的广泛运用，已经对法律经济学的研究产生了明显的影响，推动了研究的“形式化”进程。但是，法律经济学研究的“形式化”仍有很长的路要走，预计在21世纪初期不会迅速取得重大的进展。 　　第二，在法律经济学运动的非主流学派中，对应于重新反思法律经济学的研究领域和学科性质定位的观点，一些学者提出了以比较分析为主的研究方法。按照这一观点，法律经济学应该通过围绕各种“公平”社会模式的政治和经济谱系来对比和分析不同的社会制度中的法律安排。麦乐怡曾明确指出：“作为一种比较意义上的研究，法与经济学提供了一种将法律制度视为一种特定的政治理念的反映的研究机会，各种各样的意识形态价值观可以不加修饰地置于现行法律制度中加以比较。”①同时，麦乐怡也特别强调，“在法与经济学的比较研究中，经济哲学应是人们批判性分析法律、政治、社会的重心，分析应集中在特定政治环境中法与经济的关系，……，这种研究方法注重评估法律制度是如何与经济哲学有内在联系的”。②强调比较分析研究方法的学者，并不完全否定新古典主义经济学理论与分析方法在法律经济学研究中的运用，但是，他们强调在法律经济学的研究中，应该“用有限度的经济方法分析法律”，使法律经济学的研究“更见哲理和人性”。③ 　　综上所述，从90年代以来，法律经济学运动越来越明显地呈现出两种不同的学术倾向；一是主流学派的“法律的经济分析”，这一发展趋势主要受制于新古典主义经济学的研究方法在法律经济学研究中的进一步扩展和加深运用，取决于“形式化”、“模型化”在研究具体法律经济学问题中所发挥的作用，这可能是一个十分艰难曲折的进程；二是非主流学派的“法律的经济哲学分析”，这一发展趋势主要受制其研究方法和分析结论在多大程度上能显示出超过“法律的经济分析”；并且，由于这一发展趋势并不完全排斥新古典主义经济学的方法，它还面临着如何在研究领域的范围和研究方法方面与“法律的经济分析”相互协调的问题，以避免理论研究和应用研究的“两张皮”，削弱了理论的解释能力。从目前的研究状况来看，至少在21世纪初期，法律经济学运动的发展在很大程度上仍取决于主流学派的发展进程。

后　记 本书最早是在1988年由浙江大学出版社出版的，1990年、1991年两次重印，前后发行了19000册，是继80年代前期胡代光、厉以宁教授编写的《当代资产阶级经济学主要流派》一书之后，被高等院校经济和管理类专业比较广泛采用的一本教材。1995年，本书的作者对书中的有关内容进行了较多的修改和扩充，在复旦大学出版社的支持帮助下，将本书列入复旦大学的“新编经济学系列教材”， 在1996年印出了第二版，发行了10，000册。新版教材发行后继续受到了许多高等院校经济和管理类专业师生的欢迎，并被有关院校列入研究生入学考试参考书目。2000年12月，复旦大学出版社的刘子馨先生在陪同杨小凯教授赴杭访问期间，与蒋自强、史晋川教授共同商谈了本书第三版的出版事宜，根据这次商谈的约定，本书作者对这本著作再次进行了修订和扩充。同1996年的版本相比较，新版本的内容变动主要有：①由史晋川教授负责增加撰写了“法律经济学派”（第十三章）；②由郑备军副教授负责将原版本中第十一章“新制度经济学派”的第四节进行重新改写扩充，增加了“新经济史学派”（第十二章）；③由郑勇军副教授负责改写扩充了原版中第十一章“新制度经济学派”的内容。新版中其余各章的作者并无变动，绪言，第九、十七章由蒋自强教授撰写，第一、二、四、五、六、十四章由史晋川教授撰写，第三章由史晋川、郑勇军副教授撰写，第七、十八章由金祥荣撰写，第八、十、十五、十六章由张旭昆教授撰写。此外，由蒋自强和史晋川教授共同负责，对本书做了一些校订工作。由于时间比较紧，所以，在新的版本中没有能够更为充分地反映西方经济学研究的新进展。当然，在西方经济学研究的新进展中，究竟那些学术成果可以归入何家流派，或者某种新学术思想或思潮是否已构成了新的流派，这也是一个需要时间来加以确定的问题。 本书的问世在一开始就得到了复旦大学宋承先教授的关心和支持，宋先生为本书的前两版欣然作序，这对本书的作者是很大的鼓舞。可是，在本书新版问世之前，宋承先教授已离开了我们，这对作者和读者来说，都是一件令人悲痛的事。为了怀念宋承先教授，作者在本书新版中还是保留了宋承先教授所作的序，也以此寄托我们对宋先生的感激之情。 复旦大学出版社的刘子馨先生在本书的第二版和此次新版过程中，花费心血甚多，对本书作者帮助甚大。在此，我们对刘子馨先生表示衷心的感谢。 由于作者的水平有限，书中难免存在缺点甚至错误，欢迎读者朋友予以批评指正。

　　　　　　　　　　　　　　　作者 　　　　　　　　　　　　 2000年3月于浙江大学西溪校区

二维码

扫码加我 拉你入群

请注明：姓名-公司-职位

以便审核进群资格，未注明则拒绝

guaiguai
2005-3-6 15:41:00

盗版与反盗版的“法和经济学”分析

作者：陈毅聪 2003-5-30 20:57:01

来源：博客中国(Blogchina.com)

有关此事的争论由来已久，我们首先得搞清楚争论的起因，——即《软件保护条例》之修改。为了鼓励软件创新，国家确有必要加强软件保护的法律力度，但主要针对目标不应该是最终用户。“盗版可耻”，但不等于“普通老百姓使用盗版可耻”。 最近风传1991年《计算机软件保护条例》要修改，引起不小的反响，一些IT界、传媒界名流如方兴东、王俊秀、姜奇平等表示了异议。有关此事的争论由来已久，是非不好轻易断言。我们首先得搞清楚争论的起因，——即该《条例》之修改。1991年到现在10年多了，计算机技术发展很快，所以修订软件保护条例是很正常、有必要的事。就成一虫有限所知，新的《计算机软件保护条例》可能会有如下修改：

犚弧把对计算机软件的法律保护延伸到最终用户的领域。以前主要是在制造与销售领域禁止违法复制与销售。今后有可能改为：软件最终用户，特别是使用软件的企事业单位的非法复制和非法使用也要被禁止、处罚。

1991年的《计算机软件保护条例》只是规定：软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。——普通消费者购买软件时，很难知道它们是不是侵权物品，或者检方不易举证，所以一般不必为此承担法律责任，并且有可能不必销毁侵权软件。今后法规修改后，估计销毁会是普遍要求。

犝庖惶趵还规定：未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品须负法律责任。——请注意，这儿用词为“复制”，不包括使用。查遍1991年《计算机软件保护条例》，就能够发现它没有明确指出“非法使用”、“非法购买”的法律责任。今后这方面可能会有较严格的法规约束。

牰、正在修订的著作权法和计算机软件保护条例将充分肯定软件企业采取技术保护措施（如加密技术、注册码等）的合理性和合法性。现有的法律法规及司法解释，通常不涉及这一方面的内容。过去一直有学者担心，软件企业对其产品采取技术保护措施可能会侵害合法消费者的正当权益。

犎、可能会在2000年底《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法规精神的基础上，制订有关互联网上版权保护等知识产权方面的法律法规。据称，目前好多盗版软件均始于网上传播，被解密后的盗版软件免费下载危害大。

犜诔梢怀婵蠢矗《若干问题的解释》已经是比较“严厉”了。它指出： “受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。” 该法规还规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，也得负共同侵权责任。但请注意，该法规没有规定最终消费者下载、使用、阅读、观看、欣赏这些作品须负法律责任。

犓摹⒕莘叫硕、王俊秀等介绍，新的法规可能会取消保护条例中的第二十二条，即“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。”

牫梢怀嫒衔，如果我国相关的法律法规真进行上述前三点的修改，似乎还是值得有保留地欢迎，但第四点修改很不招人喜欢。如果没有领会错有关部门精神的话，再考虑到得传承我国现有法律法规、各类国际公约及适应现实情况，修订后的软件保护法律法规不会非常严峻与苟刻。软件保护可能仍将主要在著作权保护的范畴之内，仍受《著作权法》规范，而非同时视为专利来保护；不会把计算机程序的功能性使用即在计算机系统上的装机运行规定为一种专有权利；对软件的保护不会扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。——即，条例的修改可能会以继承、沿续现有的法律法规为主，不会在法理方面有大突破，只是更详细具体、更完整、更有可操作性、更综合，在执法主体（行政管理部门）、举证调查、侵权认定等方面可能也会统一规定。

牳鋈斯鄣阕芙崛缦拢

*很少有人敢说自己不爱国，很少有人敢说盗版万岁，很少有人敢说垄断最优，很少有人不愿看到软件业的兴盛。——大家的分歧可能没有想象中大。目前我们更需要冷静的分析与思考，尽量不要给别人扣帽子。厂商为自己的利益着想也是很正常的。

*“盗版可耻”，但不等于“普通老百姓使用盗版可耻”。目前这个观念可能是超前的，可能是空泛的，需要进一步普及相关知识。成一虫认为，做为最终消费者——普通老百姓而言，购买、使用D版软件不明显构成道德上的“可耻”，因为道德由公众建构，使用D版软件是公众的普遍行为；在法律上，只要不知道你持有的软件是盗版软件，你就不违法。——甚至于你明知道它是盗版软件而持有也不违法。“持有”盗版软件这一行为本身决不构成侵权行为，即使将一项侵权软件作功能性使用，只要在过程中没有进行复制、修改等版权使用行为，也不构成对版权的侵权行为，何况仅仅“持有”（《计算机软件保护条例》立法研究与起草小组负责人与主要执笔者应明先生语）。

牐*著作权法与软件保护条例顾名思义就是以保护著作权为主的，不可能有太多的保护消费者权益的内容，所以大家也别对它们要求过高。软件消费者的权益保护、反不正当竞争、反垄断之类的事宜已有或会有其它法规来处理。如果将所有问题完全混在一块地讨论，可能会让事情显得过于复杂，但在立法过程中不能不适当考虑这些因素。

*最终用户的非法复制构成侵权，得大力打击，但仍须以在制造与销售领域禁止违法复制与销售为重。窃以为主要针对目标不应该是最终用户。软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。——这一规定最好保留。新条例得对“非法使用”、“非法购买”做出清晰界定，不应该太严，以免侵害消费者利益或不具备可执行性。举个例子，假设我是最终用户，我买到了正版软件之后，我可以备份，我高兴了我可以自己修改、解密等，只要不向第三方提供，即不构成“非法使用”，这是符合现有法律精神的。

*最终消费者明明知道该软件侵权，却又去购买、使用、下载该软件，是不太妥的行为。但根据“法和经济学”这门学科的观点，法律也得考虑成本与收益问题。我们很难去判断最终消费者是否知道侵权事实（有时是比较主观的、不好界定），监督广大群众行为的成本也是很高的，收益却不会太大。——在执法过程中，可能无法认定老百姓是否知悉侵权，一概被处罚以销毁或没收盗版软件，没什么威慑力，损失的钱财少，无助于减少非法购买、非法使用的现象。普通老百姓做为最终消费者，是信息不对称中比较吃亏的一方，不太可能具有较高的软件辨别知识。如果增大处罚力度，则会产生另外一些不良后果，比方说冤枉不懂计算机软件知识的老百姓是故意侵权以求增加罚款收入；比如会增加法律处理的交易成本，导致诉讼案大幅增加；再如有些百姓购买盗版软件也容易成为各类受害者，对受害者再予沉重打击不合情理。

*我们须重视消费者权益。目前世界潮流都是越来越重视保护消费者权益，比如长臂条款的出现。但不能因此声称加强软件保护与消费者权益保护存在大的矛盾，事实上，加强反盗版，在某种意义上说也是保护正版软件消费者的权益，让他们得到更高的效用（如果看到别人用非常便宜的盗版软件，正版购买者会丧失效用），万一软件厂商因盗版而破产，正版购买者也会有损失。成一虫不反对软件企业采取技术保护措施，只是不能过份，不能妨害消费者的合法权益，不能有碍安全与正常使用。

*从经济分析出发，为了鼓励软件创新，国家确有必要加强软件保护的法律力度。据业内人士称，目前我国有95%的软件公司不生产软件产品，而是做系统集成之类的业务，原因之一便是因为我国盗版太猖獗，做通用产品销量小利润少。主流经济学观点是崇尚明晰产权，保护产权的。软件产品虽然有外部性（正溢出）特征，盗版有助于加快知识传播，促成硬件消费与软件应用，对社会总福利有一定的正面意义；但另一方面，盗版者短期行为明显，且为不正当竞争（同质不同价，低于正版厂商的成本价），可能会将正版厂商挤出市场，中长期来看会导致软件产业的灾难，社会总福利损失极大。至于涉及到外国软件厂商的问题，软件保护条例不应该为此专门做调整，国内外厂商应一视同仁，可以在别的地方想办法促进民族软件企业的发展壮大。

*有关反盗版的好处，相信不会有太多异议。关键是如何反盗版，如何保护产权，如何掌握其中“度”，过度保护肯定不妥。成一虫认为，比较可行的办法是鼓励软件企业合法地采取技术保护措施，并与用户商定一些双方认可且合乎法律的使用协议、服务条款；加大在制造与销售领域禁止违法复制与销售的力度。类似控制源头的做法，成本收益比会比较可观。采取技术保护后，杜绝了普通消费者复制、传播盗版软件的可能，使反盗版重拳可以集中地落在技术高手（他们具备软件知识，有合理依据知道他们能判断软件是否侵权）身上，从而减少执法成本；软件厂商采取技术保护的成本可以转嫁到消费者身上，由于竞争对手也得采用类似措施，所以厂商损失不大。在制造与销售领域反盗版，才有可能罚没较多的财富以弥补调查取证的成本，因为这些盗版者的行为一般是盈利性质的；由于有能力进行制造与销售的人不太多，所以同样可以减少执法成本，并取得较大的收益——规模效应（反盗版战果可观，数额比较大）。

二维码

扫码加我 拉你入群

请注明：姓名-公司-职位

以便审核进群资格，未注明则拒绝

guaiguai
2005-3-6 15:42:00

关于知识产权基本制度的经济学思考2004年7月31日21:8 来源：中国私法网 吴汉东

法律的经济分析结果表明，植根于经济生活中的法律不仅应具备维系社会正义的职能，还应负担起实现资源有效配置、促进社会财富增加的使命。质言之，正义与效益构成了当代法律的双重价值目标。本文试以经济学的理论和方法研究知识产权制度的创设、结构和效益等问题，以揭示这一法律制度的经济本质，从而为我们认识、评价知识产权的功能提供新的思维方式。 　　　　一、产权界定与知识产权的制度选择 财产法的经济目标在于最合理地利用有限资源和最大限度地扩大产出，即实现效益的最大化。这里最关键的问题是产权的界定，产权描述的是一个人对某一资源可以做些什么，不可以做些什么，包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产”的权利。（注：［美］罗伯特·考特、托罗斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第166页。） 在知识、信息（包括作品、发明、标记等在内的精神产品）这一无形资源上界定产权，导源于经济学家关于公共产品与私人产品的理论。经济学家对产品的分类是依据其消费形态和使用状况进行的。最早对私人产品和公共产品的区别作出明确说明的是保罗·A ·萨缪尔森（1955年）。他以苹果（私人产品）和路灯（公共产品）为例描述了两者的经济含义。所谓私人产品是指在使用和消费上具有个人排他性的物品。该类物品在特定的时空条件下只能为某一特定的主体所使用，正如学者所比喻的那样，“一条裤子在某个时间只能为一个人穿着”，“一辆汽车不能同时朝两个不同的方向行驶”。这说明，“在私人产品的消费上具有对抗性”。（注：［美］罗伯特·考特、托罗斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第147页。 ）所谓公共产品是指在使用和消费上不具有个人排他性的物品，该类物品“一旦生产出来，生产者就无法决定谁得到它”。（注：D.Friedman:Price Theory, South－Western Publishing Co.1986。转引自谭忠东等：《知识产权保护的经济学分析》，载《知识产权》1999年第4期。 ）公共产品可以在某一时空条件下为不同的主体同时使用，例如公共汽车为每个乘客提供服务、路灯为不同的人提供便利，即说明公共产品在消费上无对抗性。 信息经济学理论认为，知识、信息是一种特殊商品，具有公共产品的某种属性。早在1959年尼尔逊（Nelson）就讨论了知识的公共产品性质，而阿罗（Arrow）在1962 年论及信息经济时也谈到知识的公共问题。综合起来说，知识产品作为公共产品具有以下基本特征：第一，知识产品的生产者很难控制知识创新的成果。如果创造者将其知识产品隐藏起来，那么他的创新活动就不会被承认，从而失去社会意义。如果创造者将知识产品公之于众，他对信息这一无形资源事实上又难以有效控制；第二，知识产品的个人消费并不影响他个人的消费，无数个人可以共享某一公开的信息资源。无形的知识产品以有形的载体形式公开，即可构成经济学意义上的“公用性”；第三，知识产品上一种易逝性资产。信息的生产是有代价的，而信息的传递费用相对较小。一旦生产者将其信息出售给某一消费者，那个消费者就会变为原生产者的潜在竞争对手，或是其他消费者成为该信息的“搭便车者”。后者在知识产权领域中即是无偿仿制或复制他人知识产品的情形；第四，知识产品的消费与其他公共产品不同，它的使用不仅不会产生有形损耗，从而使知识产品减少，反而可能扩张社会的无形类资源总量。但是，由于“外部性”原因，生产者提供的信息往往被消费者自由使用，其结果虽然是知识产品带来的社会效益大大高于创造者个人取得的效益，但同时导致知识产品生产者难以通过出售信息来收回成本。（注：关于知识信息的经济学特征的描述，还可参见刘茂林著：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版；袁志刚著：《论知识、生产与消费》，载《经济研究》1999年第6期。） 知识产品在经济学上是资源，在法律上则可视为一种财产。知识产品之所以能够成为知识财产，成为财产法的保护对象，从经济动因来说主要有两点：（1）知识产品的有用性。 知识信息是社会中最为有用的资源之一，是社会财富的重要组成部分。首先，知识产品能作用于人们的精神生活，满足人们精神生活的需要，产生一定的社会效益；也能投入生产领域转化为有形的物质产品，满足人们物质生活的需要，产生一定的经济效益。在商品经济的条件下，知识产品具备了商品的基本属性，或说是商品化了。它们同物质产品一样，既有使用价值，又有价值，是人类辛勤劳动的结果，所不同的是，它的智力消耗大于体力消耗，并作为人类的抽象劳动凝结在知识产品之中。（2）知识产品的稀缺性。资源作为财产的另一原因是它的稀缺性。知识信息不是一种天然生成并取之不尽的资源，其稀缺性首先表现为知识产品生产的长期性、复杂性和高成本化。知识经济学理论认为，知识信息的生产过程包括知识输入、知识加工、知识产品输出三大环节：知识输入是指知识教育和培训、信息的收集等过程；知识加工是指通过智力投入而进行创造性的劳动，从而生产出新的智力成果的过程；知识产品输出是指信息、技术、艺术产品等知识劳动成果应用的过程。整个过程需要社会以至个人的大量投入，并需要长时期的探索性、创造性、连续性劳动才能实现。其次表现为知识产品创造者的数量稀缺和价值珍贵。创造性人才是知识的生命载体，他们的劳动与物质性生产那种重复性劳动不同，它是以依靠前人积累的知识为劳动资料，以抽象的知识产品为劳动对象的精神生产劳动。知识产品的生产过程对生产者的智力投入有特殊要求：一是生产者智商高于一般人，能胜任高智力投入的劳动；二是通过文献储存和大脑储存，有相当的知识储备，具备高智力投入的基本条件。对于社会需求而言，此类人才常常存在着供给不足。（注：关于知识劳动、知识劳动价值的有关理论，可参见张和生著：《知识经济学》，辽宁人民出版社1992年版。）基于知识、信息的有用性和稀缺性原因，社会有必要建立相应的无形财产制度，调整知识产品生产的成本与收益关系，防止知识产品的无偿使用或消费的情形发生。 知识产品要成为知识财产，其产权界定就成为必须解决的问题，产权界定的实质是回答知识财产应为私有还是公有？在经济学家看来，选择何种产权，必须考虑公共性资源的外部性和搭便车问题，并以效益最优为原则。外部性是一种外部的影响或效应。它可以是正外部效应，如某人植树，使他人免费享受环境；也可能是负外部效应，如某单位排污，使他人受到环境损害。在精神领域，外部性问题将导致消费者的效用最大化和生产者的利润最大化行为的无效益。信息的生产者拥有天然优良资源（创造能力），在精神产品紧缺的条件下，可能运用精神产权的垄断性而获取各种“经济学租金”（economic rent，即垄断利润）。他们力图使自己的私人利益达到最大化，却可能忽视整个社会文化繁荣和科技进步的需求；而信息的消费者基于使用与消费信息的需求，可能利用信息的公共产品属性，去追逐效用的最大化，从而损害信息生产者的利益。总之，外部负效应采用损害他人利益的方法来增加自己的利益，是不符合经济学的效益原则的。对外部性问题采取什么对策，这是知识产品产权界定所要回答的问题。“搭便车”（free rider）是指不支付任何成本而从他人或社会获得利益的行为。例如，公共汽车公司必须为每个人提供便利，出资者与未出资者都在乘车，那些没有为公共产品消费而出资的人，即是经济学家称之的“搭便车者”。搭便车现象的普遍存在将会导致社会生活的低效率。就精神领域而言，如果知识产品一旦公开，则信息生产者很难对付不付费的“揩油者”。后者对信息生产者提供的产品享受利益但不向其支付费用，结果信息生产者不能通过市场交易得到足够的收益，以补偿他们投入的成本。在这种情况下，私人市场提供的知识产品的数量可能小于最优值，从而形成信息经济学所称之“不足”（non-appropriablity）问题，鉴于消费者对信息量的需要，社会有必要明确知识财产的权利归属，以建立知识创造的激励机制。 对知识财产进行产权界定是必要的。但是，知识产品是人们在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称，其类别具有多样性，因此不宜简单采取整齐划一的产权形式。在知识产品中，科学成果与某些技术成果采取的是非市场机制的产权形式。科学成果是对人类实践经验的概括和总结，是关于自然、社会和思维的各种理论知识和研究成果。在现代科学阶段，科学活动内部的分工越来越细，人文科学和社会科学从自然科学中分离出去，在这个意义上，科学一词往往指的自然科学。自然科学活动的目的在于发表科学发现。从一般意义来说，发现是指“经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律”（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1987年版，第294页。），例如对新星球、数学定理、物理理论、地震规律等方面新的发现，科学史记载的哥白尼的“地动说”、牛顿的“万有引力定律”、门捷列夫的元素周期表、爱因斯坦的相对论等，都是认识“前人未知”的自然界及其客观规律的科学发现。关于科学发现的经济分析证明，对此类知识产品采取私有产权的形式是无效益的。第一，科学发现的内容只能是阐明科学事实或者客观规律的基础科学研究成果，这些属于人类的新思想、新理论、新观念，具有认识的“前所未有性”、“唯一性”以及“真理性”特征。因此，不宜为发现人所垄断或专有，也就是说，发现人不能阻止他人运用他的科学发现。正如《科学发现国际登记的日内瓦条约》所指出的那样，它的目的是促进科学发展，鼓励人们使用已经发现的自然法则，而不是限制这种使用。第二，科学发现需要投入大量的财力、人力，但是其本身是没有商品价值的，或者说是无价之宝而不能计算其价值量。这是因为，对于科学事实和客观规律，科学发现者的活动是发现他们、认识他们，而不是创造他们、改造他们。这就是说，人类的抽象劳动并未凝结在这些科学事实和客观规律之中。（注：刘春茂主编：《知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版。）上述情况表明：基础科学研究成果是社会需求的重要信息，其投入成本很高，私人生产将面临着成本与收益的不对称。而且该类成果无直接的商品价值，生产者与消费者实际上无法就使用费进行谈判；同时，该类成果具有典型的公共产品属性，不宜由生产者个人垄断，换言之，采取私人的产权的形式将会造成社会科学发展状况的低效率。解决这一问题的基本思路是，既要满足社会对信息的需要，避免产品在市场消失而影响所有消费者的福利；又要设置特殊的制度，让消费者间接支付成本，以支撑和激励生产者的精神生产活动。其主要办法有两点：一是从税收中提供生产成本，让大学、科研机构得以生产基础科学成果类的公共产品；二是建立科学奖励制度，以非市场机制的报酬系统来换取社会对科学成果的公有产权。 关于科学成果的非市场机制的报酬系统，在经济学家那里被称之为优先权（priority）报酬系统。（注：袁志刚：《论知识的生产与消费》，载《经济研究》1999年第6期。）这是一种与优先权有关的各类报酬的奖励制度：首先是科学发现的命名权，即在某项科学成果上以完成该项科学发现的科学家来命名；其次是科学奖金的获得权，即从政府或其他社会组织那里领取奖励科学发明的科学奖金。优先权报酬系统的实质是确立科学发现者拿走的只是“命名”与奖金的报酬，作为这种收益的对价支出，社会获得了对该项科学成果的公有产权。正是在这个意义上，笔者以及一些学者曾认为，发现权制度不是私人专有财产的知识产权制度，而是一种科技奖励制度。 与科学成果相类似，某些技术成果也往往适用非市场机制的产权形式，这即是发明奖励制度。发明是一种重大的科学技术成就，具体而言，它是一种“前所未有的”、“先进的”、“经过实践证明可以应用的”改造客观世界的科学技术成就。发明奖励制度通过对发明创造所产生的经济效益和社会效益进行评价，由国家给予奖励，即颁发发明荣誉证书、奖章和奖金。与此相对应的是，发明成果的所有权名义上属于国家，但任何人可以无偿使用。总体而言，关于技术成果的产权界定有三类情形：（1）单一制的发明专利制度，即技术成果产权私有；（2）单一制的奖励制度，即技术成果产权公有；（3）双轨制的发明专利一奖励制度，即对技术成果产权采取私有与公有两种形式。这里涉及制度选择问题。选择何种制度更为经济，我们可以将其置于一个成本、收益模式中进入考察：制度（1）实行产权私有， 使得生产者得以控制信息的外溢效应并得到成本补偿，刺激私人生产知识产品的积极性。但是，获得私有产权的知识产品须具有一定的条件，在单一制度条件下，就会使得某些技术成果产权归属不明，最终会导致该类技术成果从市场上消失；制度（2）实行产权公有，使信息充分公开并广为使用， 在一定时期内使社会支出极小的成本而取得收益。但是，将知识产品当作纯粹的公共产品而由公众自由使用，就会使私人失去生产信息的积极性，最终造成信息供给不足；制度（3）以技术成果产权私有为主， 兼采以奖励为对价的公有产权形式，较好地弥补前两者的不足，因此机会成本较小，符合“相对优势定律”的一般原则。（注：机会成本是指把一定资源用于生产某种产品时放弃的生产另一种产品的价值，或说是利用一定的资源获得某种收入时所放弃的另一种收入。微观经济学认为，人们应该从事某机会成本低于其他所有事情的事情。）同上述的发现权制度一样，狭义的发明权制度，也不宜归属于具有专有权性质的知识产权体系之中。 就主要知识产权而言，概以采取私人产权的形式，即知识产权制度。一般认为，知识产权制度赖以产生的条件是：知识产品所有人将自己作品、发明创造等公布出来，使公众能看到、了解到，得到其中的专门知识，而公众则承认作者、发明创造者在一定时期内有独占使用、制造其知识产品专有权利。知识产品是公开的（公共产品属性），但知识产权是垄断的（私人产权属性）。西方法学家将这一现象解释为社会契约关系，即以国家面貌出现的社会同知识产品创造者之间签订的一项特殊契约。（注：《国外专利法介绍》第1册，知识出版社1981年版，第12页。）按照经济学家的表述是，财产占有人认识到在财产上存在着规模经济，各方即会就组建一个用于承认和保护其产权的政府进行谈判。“一旦他们达成了协商同意建立一个由武力为后盾的政府，每个人就能享受到更多的财富和更大的安全。哲学家把经过这些协商最终达成的谈判称为‘社会契约’，因为它建立起了社会生活的基本条款。”（注：［美］波斯纳：《法律之经济分析》，台湾商务印书馆1983年版，第22页。）建立知识产权制度的经济动因，在于“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因”。（注：［美］罗伯特·考特、托罗斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第185页。）正是农夫能够获得土地作物的财产权，才有诱因促使农夫支付并尽可能节约耕种土地所需要的成本；正是创造者能够取得无形财产的垄断权，才有诱因激励其在知识、信息的生产方面投资。 　　　　二、产权交易与知识产权的利用 依照微观经济学的供给与需求理论，智力创造是一种生产活动。与物质生产的过程一样，精神生产的目的同样是为了交换，只有经过交换，个人才能获得各类物品的最佳组合，达到效用或利益的最大化。在市场经济条件下，知识产品具有与物质产品同样的商品属性，成为自由交换的标的。这样交易活动应是高效益的价值实现和价值增殖的过程，市场经济中资源（包括知识、信息等资源）的有效配置，就是依靠交易来实现的。 交易的实质不是物品本身的交换而是产权的交换。马克思认为，商品交换本质上是不同于商品所有者的劳动的交换。在商品交换之前，商品所有者必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的法权关系是一种反映着经济关系的意志关系。（注：马克思：《资本论》第1卷，人民出版社1975年版，第102－103页。）马克思主义的政治经济学理论说明，交易或者说交换本质上是一种经济关系。这种经济关系的核心是所有者的权利。权利根据其交换性与否可以分为两类，即可交易的权利与非交易权利。产权具有经济上的价值，因而是可以交易的。知识产权之所以具有经济上的价值，其理由有两点：一是产权客体系人们智力创造性劳动的产物，它们虽无外在的物质形态，但有着内在的价值；二是产权本体具有潜在的经济上的利用价值，即给主体在权利的实现过程中带来经济利益。产权的可交易性特征告诉我们：要使资源得到有效的利用，就必须实现产权的流转，即在流转中产生效益。（注：高德步著：《产权与增长：论法律制度的效率》，中国人民大学出版社1999年版，第132页。） 知识产权立法的首要目的是界定相关产权，保护信息生产者的合法权益。同时，又要规制产权交易，促进信息的广泛传播与使用。知识产权的这种双重立法目的是相辅相成的。法律经济学曾对信息产权的设定提出过一个悖论。它认为，在信息方面确立产权的每一种方法的显著经济特征，在于这些产权都是垄断权。一般来说，垄断性产业比起竞争性产业缺乏效益。一方面，新信息生产者在一个不受管制的市场中收回其价值是困难的。通过给予信息的生产者以垄断权，该生产者就有一种强有力的刺激去发现新信息。另一方面，垄断者对产品索取高价将阻止该产品使用，消费者可能难以支持费用去充分使用信息，从而无法实现资源配置的最优效益。简而言之，这一问题的困惑在于，“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。（注：［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第185页。）笔者认为， 解决这一两难困境的法律途径是，在保护无形财产权的基础上对这种垄断权利实行必要的限制，在保证生产者独占使用其信息的前提下规制他人以不同的条件利用该信息。上述情形在相关法律上表现为知识产权的利用，其主要制度是授权使用、法定许可使用、强制许可使用和合理使用。 知识产权的利用，实质上是不是主体之间的产权交易行为。在微观经济学那里，对知识产权的利用进行制度选择与安排，其经济目标就是实现效益的最大化。所谓效益，本意是指用最少的成本去获取最大的收益，以价值最大化的方式利用经济资源。科斯理论认为，在零交易成本的世界里，只要产权界定明确，产权可以自由交换，主体积极合作，则无论产权属于谁，权利的配置都会发生有效益的结果。但是，零交易成本只是一种假定，现实交易中存在着“实在交易成本”。这种交易成本包括获得市场信息所需的成本，讨价还价与签订合同所需的成本，监督合同履行和制裁违约行为所需的成本。（注：［美］罗纳德·科斯：《社会成本问题》，载《财产权与度变迁》，上海三联书店1994年版。）在上述“实在交易成本”的情况下，有效益的结果就不可能在每个法律法规下发生，此时，合意的法律法规是使交换代价的效应减至最低的规则。为此，知识产权选用的诸项制度，应遵循交易成本最低化的原则，调整信息生产者、传播者、使用者的权利配置关系，以实现促进文化发展和推动社会进步的最优效益。下面，我们将以交易成本与交易效益为尺度，对知识产权利用诸制度逐一进行评价和分析。 授权使用，亦称许可使用，即知识产权所有人授权他人以特定方式对其知识产品进行使用。授权使用这一法律行为通常表现为许可使用合同，在国际上即被称为许可证贸易。经济学家认为，合同是当事人为达成交易，实现自己的私人目的而为的一种合意。产权界定在于进行交易，而任何交易都需要成本。许可使用合同制度经济的功能是：总结人们的交易习惯，规定统一的交易规范和术语，避免当事人每每就交易问题订立繁琐的合同条款，从而减少交易成本，便于当事人达成合意，促进产权交易。该项制度通过设定各种原则、规则，以预防和减少交易中的违约行为、意外事件等引起的成本，并提供有效的补救措施。上述理论是我们对授权使用制度进行经济分析的基础。这一制度能否实现精神财产效益的最大化，有三个问题值得研究：（1）合同条款问题， 合同条款是当事人意思表示一致的结果，是意思自治原则的体现。但本世纪以来，随着市场经济的高度发展，知识产权贸易开始大量采用具有定型化特点的标准合同。这种格式合同由一方预先制定，条款内容不能修改，合同相对人要么接受，要么走开。制定合同的一方多为知识产品的传播者、使用者，如出版商、制片商、生产商等。格式合同的出现，简化了交易过程，节省了交易成本，提高了效率，当然有其经济上的合理性和必然性。但是，格式合同限制了合同相对人意思表达自由，容易对处于弱者地位的知识产品创造者带来利益损害。为了纠正格式合同带来的这一弊端，经济学家提出了两种解决途径：一是通过市场竞争解决（科斯、波斯纳等人持此观点）。即消除垄断、保护竞争，促使格式合同的制定者出于竞争优势的考虑，提出有益于对方的条款，从而带动其他竞争者争相仿效，以致降低交易成本；二是通过政府解决（维克多等人持此观点）。即国家制定管制格式合同的立法，或授权行政机关修改显示公平的格式合同，以保护相对人的利益，事实证明，在无形财产权贸易领域，由国家进行干预，或在相关立法中拟定合同指导性条款，或出面制定有关无形财产权交易的标准合同，这些做法都是适宜的、有效的。（注：关于格式合同问题的解决方案，可参见彭汉英著：《财产法的经济分析》，中国人民大学博士学位论文（1997）。）（2）授权主体问题。 从授权主体而言，许可使用合同有个人许可合同与集体许可合同两种。前者是以权利人自己的名义授权，为其本人利益而签订；后者则以受托人名义授权，其利益由权利人与权利管理组织分享。集体许可合同多见于著作权贸易。其运作方式是：著作权所有人将他们的权利转让给某一集体组织管理，该集体组织得以自己名义与著作权使用人签订年度使用许可证。这种集体管理制度经济学意义在于，使著作权人面对成本上万的使用者时能减少行使权利的成本（包括收取使用费和制止侵权的各项支出），使使用人面对成千上万的创作者时能减少取得权利的成本（包括收寻信息、讨价还价以及履行合同的各项支出）。因此，在著作权贸易中，应大力推行节约交易成本的集体管理制度。（注：如何利用经济学原理设计集体管理制度，可参见刘茂林著：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版。）（3）权项转移问题。授权使用涉及到权利的移转，法律上的权利与产权有关，但又不等同于产权。产权经济学家一般认为，产权是“一揽（篮）子权利”（a boundle），简言之，它是“以财产的所有权为核心的财产权利的总称”。（注：唐丰义：《产权概念的发展与产权制度的变革》，载《学术界》1991年第6期。 ）产权的经济学含义对于知识产权交易来说有两点启示：一是所有权与使用权分离。权利人可以转让无形财产的所有权，也可以在保留所有权的基础上让渡其中的使用权；二是专有权的各个权项的分离。诸如著作权中的复制权、广播权、制片权、演绎权，专利权中的制造权、销售权、进口权等都可以单项出让给不同的使用人。知识产权利用制度应充分鼓励交易，保障各种权利为使用人充分使用，这不仅意味知识产品有更多的利用价值，而且使得更多的资源流向有效率的使用者手中，从而带来更多的财产增值。 法定许可使用与强制许可使用，相对于授权使用而言，都是一种非自愿许可使用。前者是指根据法律的直接规定的方式使用已公开的知识产品，可以不经权利人许可，但应向其支付报酬的制度，国际上将称这种交易方式为“法定许可证”。后者是指在特定的条件下，由国家主管机关根据情况，将对已公开的知识产品进行特殊使用的权利授予申请获得此项权利的使用人的制度。在国际上，这种交易方式被称为“强制许可证”。法定许可使用与强制许可使用都是一种准法律行为，即虽无严格意义的意思表示，但又有向相对人表意之行为，因而发生与法律行为相同后果的一种法律关系。就使用的授权而言，在法定许可使用中，法律推定权利人可能同意并应该同意将知识产品交他人使用，因而由法律直接许可；在强制许可使用中，政府认为使用人无法取得权利人授权并又有合法理由，因而由主管机关个别授予。依照经济学的基本理论，法定许可使用与强制许可使用实际上是国家安排下的“合作博奕”。考特和尤伦在《法和经济学》一书中以甲乙双方买卖汽车为例，阐述了合作产生效益的观点。申言之，在交易过程中，双方会讨价还价，这事实上是个“谈判博奕”的过程。只要谈判成功，即合作成交，双方都可能受益，从而使资源得到合理有效的利用，导致社会价值的增加。（注：［美］罗伯特·考特、托罗斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版。）为促进合作成功，社会必须建立一种规则。霍布斯认为，即使在谈判中没有严重的障碍，人们也极少有理性在所得分额的问题上达成协议，因此要有一个强有力的第三方迫使他们同意。（注：引自高德步著：《产权与增长：论法律制度的效率》，中国人民大学出版社1999年版，第101页。）法定许可使用与强制许可使用制度的设定，不仅减少交易的信息成本（发现谁进行交易、进行什么交易和怎样进行交易），而且减少了谈判成本（讨价还价取得授权），使双方当事人合作成功进行交易的可能性大为增加，因此这一制度有助于实现精神财产效益的最大化目标。但是，上述制度的适用有两点应予以注意：第一，非自愿许可制度仅适用于已公开的部分产品的有限范围。如果推而广之，势必损害权利人的利益。依照帕累托标准，效益的提高必须是对各方都有利，以损害某一方利益为代价来改善他方利益的方法实质上是没有效益的。（注：［美］H·范里安著：《微观经济学：现代观点》，上海三联书店1994年版，第24页。）第二，非自愿许可制度仅仅是减少了部分交易成本，而不可能消灭全部交易成本。使用人虽在授权方面取得了法定的或政府意定的许可，但在支付报酬方面仍要与权利人进行谈判。相关法律的设计应能有效地减少私人在拟定协议时所产生的障碍。 合理使用是对知识产权利用的特殊情形，它是在法律规定的条件下，不必征得权利人同意，又无须向其支付报酬，基于正当目的而使用他人知识产品的合法的事实行为。合理使用广泛适用于知识产权领域，诸如著作权中的个人使用、新闻报道使用、转载或转播使用等，专利权中的先用权人的使用、非商业性目的的使用、临时过境的使用等，以及商号权、商标权中因公务、司法活动或社会公益目的的使用等，都属于此类情况。合理使用的本质特征是自由使用、无偿使用，仅由此而论，该制度是知识产品创造者对权益的让渡，其结果似乎是仅对使用者有利。按照帕累托标准看来，合理使用只有对创造者与使用者都有利时方属“合理”，否则将因“经济合理性”的欠缺而导致无效益。事实并非如此，合理使用制度起始于著作权领域，其初衷在于解决后来作者以创作新作品为目的而如何利用前任作者的作品的问题。我们知道，作品是作者创作的，它是作者个人的精神财富，同时又是社会财富的一部分，既体现了个人的创造精神，又吸取了前人的创作成果。人类的创作活动是一个流动的过程。如果对此作出动态分析的话，每一作者在合理使用中都有支出，同时又有“收益”。某一特定作者在创作过程中因利用前任作者的作品而取得“收益”。但其作品完成后又为后来作者提供了合理使用的材料而“支出”。就人类创作活动的总体而言，在合理使用基本规则界定的条件下，各方都取得效益，并不存在损害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。（注：笔者曾就上述论点，描画有精神生产过程图表和以合理使用为线素的交易收益图表。详见拙著《著作权合理使用制度的研究》，中国政法大学出版社1996年版，第74页。）上述“经济合理性”分析应能适用整个知识产权领域。与前述几种许可使用不同，合理使用中使用者与创造者的权利交易不同一对一的对手交易，而是社会制度安排下的特定创造者与不特定的使用者之间就信息资源分配所进行的交换。 合理使用与前述几种许可使用，实质上是基于产权界定所形成的几种交易方式。就知识产权领域而言，社会在权利界定与分配上实行了“专有区域”（exclusive zones）与“自由区域”（free zones ）的划分。 （注：Edward　Ploman.　L.　Clark　 Hamilton:　"Copyright:Intelletual Property in the Information Aage",P197,1980.）“专有区域”在信息资源中涵盖面极广，创造者是这一领域的“独占者”，他人使用其知识产品，既要征得创造者同意又要支付报酬（如授权许可使用），或虽依法不经许可但要支付报酬（如法定许可使用、强制许可使用）。这一区域的设定，带来创造成本的回报，维系创造者生产信息的激情，因而是有效益的。“自由区域”在信息资源中所占比例较小，使用者是这一范围的“自由人”，在法律规定的条件下，使用他的知识产品，既无须征得同意又无须支付报酬（即合理使用）。这一区域的构建，并不导致创造者的利益损害，却有助于公众的创造活动，促进信息畅通与传播，因此也是有效益的。反之，任由“专有区域”独占全部信息资源，悉由创造者控制知识产品的传播与使用，将会造成过高的交换代价；或是消费者无力每每取得授权或支付垄断价格，从而拒绝使用信息（假定1）；或要付出诸如获得市场信息、进行谈判、实施交易、 监督执行等各种成本（假定2）。显然，这是一种无效益的选择。 无形财产权制度的当代使命不仅要保护“蛋糕”分享的公正性（合理分配社会成员的权利、义务、资源、收益），更需要促进人们努力增加“蛋糕”的总量（有效利用资源、增加社会精神财富）”不过，随着信息资源利用方式的拓展，加之知识产品的非物质性或说是公共产品属性所在，当前有必要对合理使用进行适度的限制。这是因为，在对他人知识产品的利用中，不适当的扩张自由使用、无偿使用的范围，将会使得原有创造者的“收益”难以补偿，这结果是不合帕累托效益原则的。 　　　　三、产权保护与知识产权的法律救济 交易成本和社会成本理论是经济学家解释侵权法的主要工具。在知识产权利用制度中，除合理使用系事实行为外，其他利用形式概为合同与准合同关系。该项制度（主要是合同法）的目的是帮助人们缔结安全的私人关系，使人们得以确定承担损失的比例（即缔结法律上的权利义务关系）。侵权法作为对合同法的补充，“设计出按比例承担损失的原则：潜在的施害者和受害者形成合同关系的费用太高，从而无法定下这种比例。其结果是侵权法要求以最直接的方式依法干预私人行为。”（注：［美］罗伯特·考特、托罗斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第470页。）因此， 侵权法的目标是在损害事实发生后，对私人之间因损害而发生的成本进行分配。 对于侵犯知识产权的行为，传统理论给予了充分的道德谴责和法律评价，但常常忽视这一行为发生原因的经济分析。行为人为什么放弃直接交易而选择侵权行为？我们可以从成本与收益的角度来考察侵权行为的经济动因：第一，交易成本过高。这是基于交易双方的角度而言的。在产权交易中，实现对双方都有利的合作博奕，即达到帕累托最优标准，事实上是难以每每奏效的。在无形财产权交易中，诸如当事人、标的物、价金、履行期限与办法、违约责任等问题，都需要双方进行足够的信息交流和行为合作。“这些工作常常是成本很高的，而任何一定比例的成本都可以使许多在无需成本的定价制度中可以进行的交易化为泡影。”（注：［美］罗纳德·科斯：《社会成本问题》，载《财产权与制度变迁》，上海三联书店1994年版。）经济学家证明，由于存在着信息的广泛需求，一旦无法进行谈判，或谈判不能成功，侵权使用就会代替授权使用或其他合法形式的使用。第二，外在成本增加。这是基于知识产品创造者的角度而言的。在现实生活中，完全竞争的市场无从建立，市场垄断、外部效应、公共产品是造成“市场失灵”的主要原因。上述情况普遍存在于无形财产权交易市场之中。在“市场失灵”的情况下，交易的外在成本就会出现。与生产经营中所耗费的投入即私人成本不同，外在成本是外部强加于生产经营者的额外费用，经济学家认为，市场内部交换是自愿和互利的。而外在市场交换的经济效应则可能是非自愿和有害的（注：［美］H·范里安著：《微观经济学：现代观点》， 上海三联书店1994年版，第702－713页。）通常的事例是任意排放污染给他人带来净化水质的额外费用，而外部因素制造者不必为损害付出代价。而在知识产品的利用中也有“污染”的情形：使用者可能有意或无意超越合理的界限而使用了他人提供的信息（或因合理界限不明而行为失范，或是规避法律规定而行为非法），从而对权利者造成损害。第三，侵权行为的“收益”高于成本的预期。这是基于知识产品使用者的角度而言的。在经济学理论中，侵权行为是有成本的。其成本包括实施行为过程在所作出的物质耗费、实施违法行为造成的社会后果，以及于违法行为所承担的社会制裁这个成本既有必然成本，又有法定成本，前者是指基于侵权行为本身而产生的资源耗费，是侵权人实施这一行为所作出的现实支出，如购置生产仿冒专利产品的机器、设备，投放运输盗版书籍的交通工具等；后者是指因实施侵权行为而依法承受的代价，包括侵权人以财产或其他经济利益给予受害者的补偿，如罚款、没收非法所得、赔偿损失等。（注：关于违法行为的成本分析，可参见吕忠梅、刘大洪著：《经济法的法学与法经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第364页。 ）侵权人投入一定的成本，实施特定的非法使用他人知识产品行为，是为了谋取收益，当然，上述“收益”不可能是合法收益，而是实施侵权行为所获得的必然收益。对于侵权人来说，会对上述成本与收益的大小进行比较与预期，即实施侵权行为所耗费的各种成本不能高于其期望的所得到的非法收入，在“产出”多于“投放”的情况下，该项行为才被视为有“效益”。因此，只要存在侵权行为成本过低的诸多因素，侵犯他人知识产权的行为就可能发生。 上述分析表明，侵权行为发生的原因与成本、收益之间的比值有密切关系。可以说，在一定范围内，成本越低，“收益”则越多，侵权行为发生的概率也就越高。就现阶段知识产权领域而言，侵权行为的成本、收益的大小变化，受到诸多方面的影响。这些因素包括：（1 ）制度因素。法律制度直接决定侵权行为法定成本的高低，它设计并规范关于侵权行为的制裁与惩罚方案、措施、办法等。如果相关制度对某种侵权行为规定的惩罚偏轻，该行为的法定成本自然就偏低，从而就会弱化侵权法的惩制性功能，侵犯知识产权的行为就会屡禁不止。从现代各国的相关立法情况看，加大对侵权行为的惩处力度概为通行做法，例如增加有关严惩侵权行为的刑事制裁条款、明确规定侵权行为的法定赔偿额、完善行政处罚手段等。这一立法趋势实际上是立法者对侵权行为成本与收益比例关系的调整，意在从制度安排上改变侵权成本过低、侵权行为泛溢的现象。（2）执行因素。制度的贯彻与施行， 实际上是一个执法水平问题。在经济生活中，倘若有法不依、执法不严、违法不究，侵权行为现象自然会滋生漫延。这就是说，执法水平决定着侵权行为被追究率的高低。被追究率是指侵权行为受到法律惩罚的概率，它是影响侵权行为总成本的一个十分重要的变量。申言之，如果制度实施效果不好、执法水平不高，大量的侵权行为没有受到应有的惩罚，侵权行为的法定成本就会降低，从而对这一违法的总成本构成带来影响。可以这样认为，当前侵权行为的收益率与成功率居高，与制度难以有效执行无关系。（3）技术因素。侵权知识产权行为多为新型的侵权行为。在现代信息社会中，这一侵权行为具有智力创造性特征的知识产品的利用相联系，往往有相当的技术含量。一方面，由于新传播媒介、新信息技术的发展，使得非法复制、仿冒、盗窃他人的知识产品，变得十分迅捷、便宜；另一方面，涉及利用知识产品的行为，大多技术手段高明，使权利者无力有效防范，因此这类侵权行为较一般侵权行为具有更大的隐蔽性。上述技术因素不仅使得侵权主体违法行为能力得到增长，同时，也使得侵权行为耗费资源所形成的必然成本大为降低。（4）观念因素。 意识形态与制度安排、制裁违法行为一起，被视为是权利保护的重要途径。从诺思到贝尔等经济学家在其著述中都阐述了意识形态在经济制度和对法律制度进行经济分析的作用。（注：详见道格拉斯·C ·诺思著：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店1994年版；加里·S ·贝尔著：《人类行为的经济分析》，上海三联书店1993年版。）意识形态的主要作用是促进一些群体不再按照成本与收益的简单的享乐主义的和个人的计算来行事。（注：刘茂林博士在《知识产权法的经济分析》一书中，谈到有关知识产权的意识形态，一要解释经济制度的合理性，使人们认识到一进行侵权行为在经济上是合算的；二要解释法律制度的合理性，使人们认识到关于专有权利的规定对于权利人与相对人都是合理的。）由于知识产权的保护尚未形成意识形态的主流，在知识产品的利用中就会刺激守法中机会主义行为的盛行，从而导致“法不责众”的群体违法效益。人们希望“搭便车”即可获益，而不愿支付必要成本而收益。 侵犯知识产权行为直接发生于社会精神产品的生产、消费过程之中。在法律实施效益不高的情况下，该类侵权行为的滋生与曼延，会影响创造者生产、开发信息的积极性，从而导致整个社会福利水平的下降。对此，经济学的观点是调节有关产权交易及保护的成本与收益关系，促使理性的经济人放弃选择侵权以及其他违法行为。其具体思路是： 第一，促进产权交易的合作博奕实现。产权交易有两个相互关联的效率目标，即最大化与均衡。最大化被看作是每个经济个体的目标，即使效用达到最大，使利润达到最大；均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。（注：［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第22页。）均衡的具体表现是：每个人都想通过交易获得能提供最大满足欲望能力的物品组合，他们彼此之间就欲望的满足形成一定的价格，互相制约，逐步达到需求等于供给，从而出现价格不再变动而持久不变的情形。实现均衡的效益目标，关键在于采取产权交易的合作博奕。实证分析证明，如果谈判费用太高，双方不能缔结合同关系，就易发生侵权行为。正如前面所言，无形财产从产权界定到交易是一项复杂的经济活动，从而造成侵权行为认定和赔偿的难度。在知识产权市场不完善、机会主义盛行的情况下，产权纠纷诉诸法律往往带来过高的交易成本。张五常先生在谈到交易费用时说到，一个发明专利的买者，在算出该专利的收益现值后，他的律师很可能劝他把预算的收益减去2／3作为未来可能产生的官司费用。（注：张五常著：《卖桔者言》，四川人民出版社1988年版。）因此，解决知识产权纠纷的最佳途径是双方通过谈判达成协议来解决补偿问题。为此，国家应为相关产权交易的运作提供有效的“游戏规则”，健全产权交易市场，以减少交易成本。这是防范和减少侵权行为发生的重要的基础。 第二，科学设定侵权行为成本的结构及额度。侵权行为是一种具有社会危害性的违法行为。制止市场主体对侵权行为的个人选择，关键在于把握侵权行为的发生机制，抑制侵权行为“收益”大于成本的预期。侵权行为成本的设定应考虑三个方面的问题：一是削弱侵权人的违法行为能力，消除其从事违法行为的物质力量，从而提高侵权行为的必然成本，降低侵权行为可能带来的“收益”；二是科学估算侵权行为中必然成本、法定成本与非法利益之间的关系，即注意保持侵权行为的成本总和大于该行为所取得的“利益”，这是法定成本的最低限度；三是对某些特别严重的侵权行为，设定较高的法定成本，即以法律的形式加重对该类违法行为的惩罚，不让其有利可图。正如一些学者所指出的那样，设定侵权行为的成本，并非意味着要普遍提高对侵权行为的惩罚，走“重罚主义”的道路。（注：吕忠梅、刘大洪著：《经济法的法学与法经济学分析》，中国检察出版社1998年版，第369页。）实践证明， 严刑峻罚并不能有效控制违法行为，反而会引发严重违法行为的发生。斯蒂格勒认为，“重刑罚的边际威慑是非常小的，甚至会适得其反。如果对犯有轻微伤害罪和谋杀罪的罪犯都处于死刑，那么刑罚对谋杀罪就没有边际威慑。如果对偷了5美元的小偷给予砍手之罚，他宁愿去偷5000 美元。”（注：乔治·J·斯蒂格勒：《法律实施的最佳条件》， 载《法学译丛》1992年第2期。）对于侵犯财产权行为的法定成本设定， 其道理同样如此。 第三，强化侵权赔偿中举证责任的效率。侵权法的核心问题是侵权责任的界定。法学家认为，行为人是否承担责任，关键在于其是否尽到“合理注意”和“谨慎义务”。经济学家认为，遵循上述原则，就要求行为人以最合理的成本来预防损害，以保护权利人的利益，什么是合理的预防成本，美国联邦法院法官汉德（Learned Hand）在“合众国诉卡罗尔拖轮公司”一案中提出了著名的“汉德原则”。（注：详见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1994年版；张乃根著：《经济学分析法学》，上海三联书店1995年版；彭汉英著：《财产法的经济分析》，中国人民大学博士论文（1997年）。）该原则归纳为一个责任方程公式：B＜PL。B为预防事故的成本，PL为预期的事故成本，其中P为事故发生的概率，L为事故所造成损失。当预防事故的成本小于预期的事故成本时（即B＜PL）， 行为人应承担侵权责任；当预防事故的成本大于预期的事故所造成的损害时（即B＞PL），潜在肇事者对发生的事故不承担责任。汉德原则是适用过失侵权案件的基本规则。其后，波斯纳发展了这一理论，认为在行为人需负严格责任时，同样应考虑B＜PL的经济后果。所不同的是，当B＞PL时，人们情愿赔偿可能发生的事故损失费，而不愿花费预防成本，否则行为人损失更大。（注：［美］波斯纳著：《法律之经济分析》，台湾商务印书馆1987年版。）在侵权行为中，选择何种责任标准才有效率呢？对此，考特和尤伦指出，“如果预防是双方面的，即当事人双方都采取预防行为，以减少事故的严重性和可能性，那么，过失责任规则形式是合格的责任标准；如果预防是单方面的，即只有施害方可望采取行动以减少事故的概率及其严重性，那么，严格责任规则是合适的责任标准。”（注：［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1994年版，第596页。）在传统的侵权法理论中， 知识财产的侵权责任适用的是过失责任原则。从经济学的角度来看，对于损害应由双方当事人采取预防，对于过失则根据“汉德原则”进行客观的量化，这在知识产权制度建立之初无疑是有效率的。但是，在现代信息化社会，某些侵权损害由行为人单方面预防可能更为有效，这是由于：（1 ）行为人无偿利用他人知识产品，其侵权产品的必然成本较低，因此在市场中处于优势地位；（2）行为人采取预防措施所费的成本比生产者少， 后者在知识产品公开后，收寻他人利用的信息、对他人使用的过错状况进行举证，往往要付相当的成本。为此，从效益原则出发，在侵犯知识产品领域，有必要对以往的责任原则进行修正，即补充适用过失推定责任或严格责任。具体而言，当某类严重的侵权损害发生后，应责令行为人首先举证，行为人通过抗辩事由说明B＞PL时，即证明无过失，可免除责任；如果无抗 辩事由或事由不能成立，则推定行为人有过失。补充适用过失责任原则或严格责任原则，可以调整双方当事人预防事故发生的成本比例，提高侵权行为的被追究率，从而使得侵权法的实施处于有效率的状态之中。

编辑：legal

本文转贴于《法制日报》（http://www.legalline.com.cn）

二维码

扫码加我 拉你入群

请注明：姓名-公司-职位

以便审核进群资格，未注明则拒绝

guaiguai
2005-3-6 15:42:00

从法律经济学看我国法律改革 在国外，经济学大举“入侵”法学已是一个不争的事实。经济学家从自己观察世界的独特视角出发，对法律作出深刻的经济分析，法律经济学由此诞生。

　　法律经济学提供了一套与传统法学

　　迥然不同的分析方法

　　法律经济学的产生基于两个前提条件：第一，法学与经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性；第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。绝大多数法学家把实证研究想象成是对案件的分析，目的是力求法律解释的一致性。法律的经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。

　　法律经济学讲什么？法律经济学是用经济学的方法和理论分析法律的形成、结构、效果、效率及发展的学科。从理论上讲，凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。经济分析通过收益、成本的差额比较来确定最有效率的行为方式或制度模式。经济分析中的数量分析和行为理论的量化完全实现了理性的确定性要求。

　　归纳整个法律经济学理论，其核心在于，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有法律活动都要以资源的有效配置和利用-即效率最大化为目的，所有的法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。

　　法律经济学还运用福利经济学、公共选择理论、博弈论及其他有关实证和规范方法，这些方法都以自己鲜明的特色使法律经济学充满生机。

　　均衡是法律经济学和中国法律改革的共同要求

　　均衡是个数学概念，借自于微积分理论。均衡指因为每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。

　　有效率的法律制度是努力使法律供求趋向均衡。中国法律改革的目标就是要使法律制度和市场经济的供求之间从不均衡过渡到均衡，即我们要充分保证避免市场经济中法律服务严重短缺。这种均衡应当体现在立法、司法、执法、守法各个方面。

　　法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源，是一种制度的重新安排。当前，中国法律存在着的不均衡状态直接影响法治进程。从民商法看，民商法长期以来处于供给不足的状态，表现为民商法在质量、数量、体系化方面都不能满足经济发展的要求，不能满足司法实践的需要，民商法体系不完善，基本法过于疏简，司法解释压过条文，立法内容有缺漏，落后于社会实践；从行政法看，行政法规过于泛化，强调涉及领域广、干预力度大，有些进入了它不应介入的领域，构成市场经济和法治的障碍，成为法律不均衡的主要根源。从当前市场经济需要的基本法律框架看，财产权法、反不正当竞争法、自由企业制度所要求的有关企业法律、适应市场经济对政府要求的行政程序法、以及迁徙自由、结社自由等与市场经济相应的法律法规都亟待完善。法律经济学的应用和发展，将推进这种适应市场经济的法律体系的建立。

　　效率是法律经济学和中国法律改革的共同目标

　　效率是经济学所要研究的一个中心问题，法律经济学的核心概念是“效率”。效率应当是中国法律改革的主要目标。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念、新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。

　　从司法实践看，同国外的法官办案效率相比，我们的法院办案效率是相对较低的，有相当比例的案件不能在法定期间内审结。

　　根据微观经济学理论，最佳效率是边际成本与边际效益处在相等的均衡点上。所以，效率目标的实现不能一味追求节省法律改革成本，导致成本投入不足，也不能一味加大投入法律改革成本，导致成本浪费。

　　法律经济学在我国的发展趋势

　　法律经济学已成为一个重要流派，一种国际法思潮的事实将改变中国传统法学的固有结构。法律经济学的发展将促进中国法律改革。

　　法律经济学原理和实证研究告诉我们，法律方法和经济方法虽有差异，但常常会得出相同的结论。就同一个法律规则而言，法学家维护的是公正，经济学家维护的是效率。在绝大多数情况下，经济方法和法律方法常常是殊途同归。我们过去将公正作为法律的价值标准，今后，我们在坚持公正标准的同时，效率将成为法律改革的目标。　　

（钱弘道） 　　

我国合同无效制度的法律与经济分析 www.aspsky.net 2003-11-13 动网先锋

我国合同无效制度的法律与经济分析

郝磊

订立合同是现代社会公民、法人及其他经济组织进行交易的最主要手段。而合同的有效与无效则直接影响着当事人意图通过合同实现的利益能否得到切实实现。然而，合同之有效还是无效则主要取决于一个国家的法律尤其是合同法对合同效力做出何种制度安排。因而，要对现实生活中形形色色的合同是否有效这样一些问题给出合适的答案，必须要对本国合同法所创设的合同效力制度有一个准确的理解和把握。本文将试图通过法律经济学的方法对我国现行合同无效制度进行分析和考察，以期揭示该制度的内涵和真谛，从而使我们在司法实践中更准确、合理地适用合同法的相关内容。

一、 从经济学视角看我国现行合同无效制度的基本立法精神 关于我国合同无效制度的完整规定见于我国《合同法》总则部分的“合同的效力”一章之中。作为调整契约法律关系的基本法，较之以前颁布的《民法通则》中第四章“民事法律行为和代理”（因无效合同是无效民事行为的主要形式，故关于合同无效问题的判断主要依据的是民法通则关于“无效民事行为”的法律规定），虽然在认定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”这些情况下构成无效方面保持了完全一致性，但也有着十分显著的区别：首先，在《民法通则》中规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效，而合同法则规定：只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”时，才构成合同无效，而“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”则并不当然构成无效，只是赋予受害方“有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”；其次，在《民法通则》中将“无民事行为能力人实施的和限制行为能力人依法不能独立实施的”民事行为一律视为无效民事行为，而合同法中则删除了这些规定，将限制行为能力人订立的合同界定为效力未定的合同，既可随着法定代理人的追认变成有效，也可因法定代理人不予追认而无效，但在未作表示和期限未到之前效力是不确定的。再次，《民法通则》将违反法律或违反国家指令的民事行为均笼统地规定为无效的民事行为，而合同法则仅仅规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才可能构成无效，其他的具有瑕疵的合同则不是属于当然无效。[1]通过比较分析，我们不难发现，我国合同法中无效合同的范围已做了大大的限缩。与过去动辄宣布合同无效、对合同极端强制干预的立法态度较之，我国新的合同立法体现了“尽可能使合同趋于有效、充分体现合同主体意思自由”的立法精神和理念。 那么，我国合同立法何以会出现这些新的变化？对其单纯进行价值判断是远远不够的。因为“价值判断是一种主观理性的运用，既是主观，自是人言人殊。法律如果是实践理性的产物，在各人不同之经验下似乎很难产生所谓的共同主观，那么所谓公平正义有时不免归于虚无或成为权力运作的产物。”[2]在这方面，法律经济学则有助于我们摆脱主观的判断，为我们认识问题提供较为有效的分析视角和方法。如果我们深入考察市场的交易关系，认真权衡其间的各种利益关系，将十分有利于我们发现我国现行合同立法所蕴涵、传递的法律精神。以下，笔者拟借助法律经济分析方法对上述法律规定做简单考察。 （一）、合同的经济价值与合同效力状态的关系 合同的基本经济价值在于确保双方当事人所追求的经济利益得以实现。在经济交往的过程中，公民、自然人及其他组织签订合同的目的，乃是以合同确定彼此间的利益关系，并通过合同的拘束力促使合同主体履行各自的经济义务，从而实现双方预期利益的最大化。一旦任何一方违反了合同的义务，都将承担相应的法律责任，从而通过矫正将法律关系恢复到正常的状态。合同的利益确定性特征与其可得强制执行的性质为合同双方当事人利益的实现提供了法律上的保证。 然而，并非当事人间所有的约定都能获得法律的保护。合同所涵涉利益关系的实现应当建立在合同有效的基础之上，当事人无法借助尚未成立或无效的合同实现自己预期的利益。尽管合同尚未成立的情况下当事人可依据缔约过失责任得以弥补遭受的损失、合同无效的情况下当事人可通过赔偿责任或者返还不当得利等途径获得相应的补偿，但当事人积极追求的合同利益无法得到实现则成为事实。以买卖合同为例，只有在合同有效的情况下，才能确保买卖双方的权利与义务关系的确定和可得强制执行。如果双方依约行事，买方购买某种物品的利益需求和卖方通过卖出货物换取货币的目的就能得到完全实现。而合同无效时，双方的约定对彼此的权利义务无法确定，也自然无强制的效力。一旦发生争议，双方试图通过合同实现的购买某物消费或再交易的目的和买方获取资金购买物品、投资等追求必然随之落空，与买卖双方交易行为有联系的相关利益关系链条势必中断。这无论对于当事人自身还是对于社会的整体经济活动都是十分不利的。 由是观之，合同的效力状况对当事人乃至社会的利益有较深刻的影响，进而直接左右着合同基本经济价值的能否实现。 （二）合同效力状态的认定与合同无效制度之立法基本精神的关联性：兼论两种不同利益的平衡 在不同的法律制度之下，合同的效力状态相差比较悬殊。而不同的合同无效制度又受制于不同的立法精神。因而，在不同的立法精神的指导下，对同一合同的效力状态往往会做出不同的判断。那么，究竟如何确定一个国家的立法精神呢？笔者认为，从经济学的角度对其进行分析是大有裨益的。 国家之所以确立某一类合同属于无效，主要出于社会公益和维护基本经济秩序的需要。这是该制度的根本出发点。然而，究竟应将制度的边界划在何处，是立法者必须认真考虑的问题。而要解决该问题，离不开两种不同利益的权衡，即：公共利益与个体自由。 “就当事人能够从事交易行为的事件而言，我们从经济学理性自利，以及自愿即为自利的假设可以推知，自愿性的交易可以获得效益（如契约）”。[3]因此，对于理性的人来说，订立合同的过程应当是充分展现合同双方意思自治的过程。双方当事人意图实现一定的经济利益，并自愿接受合同的约束：一方面，信守承诺，自觉自愿地履行合同所确立的各项义务；另一方面，在因自己的过失造成履行义务的瑕疵时，主动承担相应的法律责任。如此，通过双方的严格自我约束，便可实现各自利益的最大化。自此言之，合同完全属于当事人双方的私事，其效力的有无也主要由双方当事人决定，国家强制规定合同的是否无效是对意思自治的妨碍和干预。 然而，由于人所具有的有限理性，任何一方都可能为追求自身利益的最大化而损害对方、第三人或国家的利益。如当事人可能采用欺诈、胁迫的方式损害对方利益；也可能通过合同实现非法的目的。在此情况下，如果任由当事人自己来处置合同关系，很可能造成合同中居于弱势地位一方、国家乃至社会公众利益的严重损害，极大地破坏社会的基本经济秩序，使每个人在市场中应有的交易安全得不到充分保障，人们将怀着极大的热忱寻求私力救济途径。这样一来，市场主体为交易而支出的成本（为如防止自己受骗而支出的信息调查费用、为确保合同标的安全转让所支出的费用等等）将大大增加，市场交易的效率则将随之大大降低，最终将导致社会整体财富的减少。因而，国家有必要通过强制性立法的方式对危及社会公益和基本经济秩序的合同作否定性评价，即依法确认其为无效。从而，借助公权力维护市场的效率。世界许多国家尤其是大陆法系各国的合同法中都明确规定了合同无效的制度。这一制度的确立，为国家干预合同、维护社会正常秩序打开了方便之门，但也带来了一个十分尖锐的问题：即应当把国家确认合同无效的权力约束在什么范围？ 根据国家权力对合同效力问题干预程度的不同，笔者将各国的立法精神归纳为两种类型：权力扩张型思路和权力限缩型思路。所谓权力扩张型思路意指国家在立法时坚持：应将一切有碍于交易公平或有损于第三人利益、社会公益的合同均作否定性评价。在这种立法精神的指导下，国家成了代替当事人进行判断的主体，当事人行为的微小瑕疵足以使其审慎做出的选择完全付之东流。合同常常动辄被宣布无效，合同当事人的利益也自然无法充分实现。这种精神反映了强烈的国家主义观念。所谓权力限缩型思路则指的是为保证社会秩序和个体自由的平衡，尽可能把国家确定合同无效的范围限定在最低的限度内，只有在严重侵犯社会公共利益、国家利益及他人利益的情况下才通过法律的强制性规范确认为合同无效。在这一观念的指导下，合同无效被保持在最小的程度上，至于纯属当事人间不损害他人和社会利益的合同是有效和无效完全由合同主体自己去决定。当事人由此成为自己利益的最佳判断者和安排者。这种精神反映出立法者浓郁的个人自由主义的观念。由于立法所坚持的基本精神的不同，导致司法实践中对合同认定的宽严程度有极大的差异：在权力扩张型思路的指引下，合同无效的情形发生得较为频繁，当事人的意志自由被较多地限制；而在权力限缩型思路的指引下，合同无效被严格地限制，当事人的意志自由则获得较多的尊重。 （三）关于我国现行合同无效制度基本精神的简要评析及原因分析 结合上述分析，我国合同无效制度的立法精神经历了一个由权力扩张型思路向权力限缩型思路演变的过程。现行的合同立法坚持了“尽量使合同得以生效”的基本精神，把合同的无效情形限制在较为狭窄的范围内。 应当说，这一立法精神顺应了我国经济发展的要求。随着我国由计划经济向市场经济的过渡，交易活动日益丰富和多元，极大地刺激了人们对自由尤其是交易（合同）自由的渴求。这种要求体现在法律中即表现为国家对合同之行政干预的减轻和合同当事人自由权利的张扬。我国现行合同法因应了社会的这一要求，在合同无效制度中表现出较为明显的尊重个人自由意志的倾向：凡是无碍社会基本秩序、仅仅关涉双方利益的合同是否属于无效的问题由当事人自主决定，是否行使撤销权利完全由当事人自由裁度。

二、 合同无效制度的实现：关于司法中现存误区的法律与经济分析 合同无效制度的基本精神能否在现实中得到贯彻，不仅取决于实体法如何规定，而且还受制于我国司法者能否持之以恒地将法律的精神贯穿于司法实践中。然而，就目前的实际情况看，我国司法过程中部分法官对合同无效制度之立法精神的理解并非完全符合法律的本意，甚至可以说是相距甚远。具言之，主要有两个明显的误区：其一、有些司法者仍然沿袭了过去的习惯做法：出于不同的考虑（多数为审理案件的方便），动辄使合同归于无效，造成了当事人本应通过合同实现的预期利益得不到实现。其二、过于宽泛地解释“国家利益”、“社会公共利益”概念的含义，把本不应认定为无效的合同而借口“损害国家利益”、“损害社会公共利益”认定为无效，从而使法官的自由裁量权缺乏必要的约束。 应当说，司法实践中的这些做法，是严重背离我国现行合同无效制度的立法精神的，与我国合同法保护当事人契约自由的原则和合同法权利本位的立法理念不相符合。从经济学的角度考察，也是十分低效率的。首先，对当事人个体而言，双方之所以订立契约，旨在借助契约这一法律工具实现其各自追逐的经济利益。换言之，“各取所需”乃是当事人定约的基本动因。而要实现这一目的，尊重当事人意愿，允许其自主协商、自由取舍其利益乃是最有效率的方法。因而，在司法过程中，依法保证当事人自由协商的空间应是司法效率的必然要求。上述动辄宣布合同无效的司法习惯、对“损害国家利益”、“损害社会公共利益”无端地作扩大解释、强制性地使双方的预期利益落空的做法显然与现代合同立法的效率要求背道而驰。其次，自社会角度分析，当事人之间的合同关系并非是孤立的，而是社会经济利益锁链中的一个环节。上述做法在破坏交易双方利益关系的同时，必然也对社会利益构成较大的损伤。与此同时，法官对法律精神的误解和歪曲也在一定程度上使法律追求的目标难以实现，而立法本身也是有成本的，由此必然导致立法成本的浪费。通过以上分析，司法实践中所存在的“合同无效泛化”的做法显然既违背了法律的自由原则，又与法律的效率原则相抵牾，是一种极不合理的司法选择。在今后的司法实践中，应予及时地纠正和改进。

原作者：郝磊 来 源：人民法院报

二维码

扫码加我 拉你入群

请注明：姓名-公司-职位

以便审核进群资格，未注明则拒绝

点击查看更多内容…
相关推荐
栏目导航
热门文章
推荐文章

分享

微信QQ空间QQ微博
加微信，拉你入群
微信外可尝试点击本链接进入