程永顺：系北京市高级人民法院知识产权庭副庭长

　　2002年12月10日～20日，在中澳建交30周年之际，我随中华商标协会代表团访问了澳大利亚。在澳期间，拜访了澳大利亚专利商标代理人协会（IPTA）、知识产权局（IP Australia）、澳大利亚中心区最高法院（Court of Appeal Supreme Court of the ACT），与专利商标代理人、联邦司法部官员、知识产权局审查员、最高法院和联邦法院大法官、律师，围绕知识产权的有关问题进行了座谈，并在悉尼和墨尔本两座城市举办了报告会，介绍了中国商标法制现状、知识产权司法保护现状及最新发展，取得了较好的结果。

　　（一） 关于对传统知识的保护问题

　　澳洲对版权保护并不需要进行登记，著作权人的权利保障主要靠集体管理组织，知识产权局负责版权管理，法院主要负责审查涉及侵权、合同中发生的争议。

　　澳大利亚地大物博，农牧业在经济中占有较大比重，在国际上知名的跨国公司、驰名商标不多。因此，在与国际社会同步加强对知识产权保护的同时，传统知识在经济发展中所起的作用受到了重视。近年来，澳洲加紧了对传统知识保护的司法研究和司法实践。两年前，澳大利亚专利局副局长古德（Rich Gould）就曾在有关国际会议上介绍澳大利亚在研究生物技术、生物多样性、土著问题以及域名与商标等新兴的知识产权问题及其对知识经济的影响，引起人们的广泛关注。据介绍，澳大利亚 30万土著人也十分关心他们自己是否可以控制自己的传统知识和文化表现，想寻求分享一些由属于他们的传统知识带来的经济利益，并希望通过立法保护土著人的传统文化知识和表现的完整性，这已是许多土著人的共识。
　
　　澳大利亚面临着土著社区没有很好地利用知识产权制度的问题，主要由于他们缺乏对该制度可带来的利益的了解。很明显，利用知识产权制度可以给澳大利亚的土著人带来许多利益。尽管需要对该制度进行一些变革，以将土著知识和文化表现融入知识产权制度。现有制度很明确地可以提供许多重要的机会。比如，澳大利亚土著艺术和工业品市场就很发达，在机场、商场、旅游点随处可见的土著工业品，在旅游市场上占有很大比重，估计每年要为澳大利亚的经济贡献2亿澳元。然而，在市场上各国的旅游者在购买这些土著艺术品时，很难判断真正的所谓土著图利海峡岛民的货品，这是由于在市场上有许多土著艺术品的仿制品。

　　澳大利亚政府很清楚需要做更多工作提高土著人的知识产权意识，以使他们了解获得知识产权制度保护的途径，享受知识产权给他们带来的好处。澳大利亚政府正在制定向土著图利海峡岛民传授知识产权保护的方法。这包括与土著图利海峡岛法律顾问和政府进行对话，制作录像来概述澳大利亚当今的知识产权法，并向广大的土著社区进行散发。 在政府试图通过现行知识产权法律及完善立法加强对传统知识文化表现保护的同时，法院尽可能利用现行法律对传统文化进行保护。近年法院有一则案例，有一项归属于某一集体的传统文化图案，被他人擅自带到越南，并加工制作成地毯产品，后又返销到澳大利亚，该地毯铺放在地板上，任人踩踏。这一传统图案的主人某集体认为这一行为有损该传统文化，构成了对其版权的侵害，于是向法院起诉。法院经审理后，判决被告停止侵权行为，并向该集体作出了赔偿。 目前，澳洲对传统知识保护问题已研究多年，内容涉及传统知识的认定问题，例如澳大利亚土著与巴布亚新几内亚土著之间的文化区别问题、传统知识的保密等许多问题，并已有专著论述，还在因特网上有专门的网站，不断公布新的研究结果供公众查询。

　　澳大利亚的做法和取得的经验值得我们重视，我国是一个有几千年历史的文明古国，少数民族众多，涉及对传统知识的侵权纠纷不断出现，有的已起诉到法院。在各国强调保护知识产权的今天，对传统知识如何保护应尽快开展立法研究。

　　（二） 关于对专利、商标确权案件的诉讼问题

　　澳大利亚知识产权局隶属于工业旅游能源部，下设专利、商标、外观设计、版权、PCT申请、奥林匹克标志等7个部门。知识产权局共有830人，其中专利审查官200人，外观设计审查官6人，商标审查官130人，包括商标复审委员会12人以及商标查询服务、公告发行服务人员。知识产权局主要负责受理专利申请、审查、授权、商标注册等。

　　当事人对知识产权局下属的专利局、商标局作出的驳回申请决定不服的，专利、商标申请人可以向联邦法院提起行政诉讼，这时当事人以专利局、商标局作为被告，联邦法院行政庭依照行政诉讼程序进行审理。值得注意的是当事人对商标评审委员会作出的商标异议决定不服，或者对专利复审委员会作出的专利无效审查决定不服，向法院提起诉讼的商标异议案件、专利无效案件，任何一方当事人只能向联邦法院提起民事诉讼，而不是行政诉讼。这类案件不能以专利局或者专利复审委员会、商标局或者商标评审委员会作为被告，而是以原来的双方当事人（专利权人和无效请求人、商标权人和异议人）为诉讼当事人，由联邦法院的民事审判庭依照民事诉讼的程序审理。这一点与我国现行专利法、商标法很不相同。

　　为了加入世界贸易组织，保持与Trips协议标准相一致，我国于2000年和2001年相继修改了专利法和商标法。在修改过程中，我们注意按照Trips中关于"对于行政的终局决定，以及对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审"的要求，在修改专利法、商标法时，均将专利复审委员会、商标评审委员会作出的行政决定归入司法审查的范围。但是，我国法律并未对专利复审委员会和商标评审委员会作出决定的性质作出区分，并规定在当事人不服该决定时，一律作为行政案件，由法院依照行政诉讼程序进行审理，这种规定实际上是十分不科学的。

　　实际上，依照专利法和商标法的规定，在专利复审委员会和商标评审委员会作出的行政决定中，有的是依职权作出的行政决定，有的是依当事人请求作出的居间裁决，这两种决定的性质是不同的。如果不加以区分，一律以作出决定的行政机关作为被告，造成的不良后果是明显的。一是拖延了异议、无效审查时间，这种类似于"三审制"的规定，使"权利真空"时间过长；二是由于审理这种纠纷与行政机关利益关系不大，因此，在法律上增加了第三人要介入诉讼的规定，而增加第三人，使案件更加复杂，既不利于保护权利人，也不利于保护公众利益；三是行政机关一旦败诉，要由国家负担诉讼、鉴定费用，也不妥当。从目前的司法实践中看问题也很多，难以保证司法的公正、高效。其结果对专利权人、商标权人及无效宣告请求人、异议人均十分不利。

　　（三） 关于知识产权技术鉴定问题

　　在澳大利亚中心区最高法院格利（Malcolm Gray）大法官的办公室，我们与澳大利亚中心区最高法院上诉院首席大法官克里斯宾（K．J．Crispin）、最高法院和联邦法院大法官希吉斯（Terence J．Higgins）、最高法院大法官格利及康诺利（Terry Connolly）进行了座谈。大家认为，各国建立知识产权制度很重要，但加强司法保护更重要。中国开展知识产权司法保护的时间短，但这并不是劣势，可以通过加强信息交流迅速提高水平。随后，大家专门讨论了知识产权技术鉴定问题。

　　知识产权是保护创新的法律制度，知识产权权利涉及到科学技术的各个领域，尤其是专利案件，无论是专利确权案件、无效案件，还是专利侵权案件，均不同程度地涉及许多技术问题。法官一般是法律专业毕业的，不可能同时又是技术专家，而且也不可能懂得各领域的技术问题。因此，法官在审理知识产权案件中，尤其是审理专利案件、商业秘密案件时都面临不懂技术这样一个难题。对这一问题各国采取了不同的做法。

　　多年来，我国法院对知识产权纠纷案件涉及技术问题的，人民法院一般采取三个途径：（1）请相关技术领域的专家作技术顾问，就案件中的具体技术问题组织专家进行评议，评议意见供法院在审判案件中参考；（2）聘请相关技术领域专家或者委托有关机构就技术问题进行鉴定，其鉴定结论经过法庭质证后，作为证据供法庭使用；（3）聘请相关技术专家作人民陪审员，在一审中进入合议庭直接参与审判，在合议庭中，专家陪审员享有与法官同等的权利。

　　澳大利亚的法官也同样不懂技术，而且专利案件既可能在联邦法院审理，也可以在州法院审理。但在如何解决审判中遇到的技术问题上，澳大利亚法官采取了与我国不同的做法。

　　在澳大利亚，法官是否能听明所争议的问题，主要靠双方当事人代理律师在法庭上作出的解释说明，这就要求律师对争议的技术问题要十分明白，而且能深入浅出地给法官讲明白。对有些过于专业的技术问题，当事人可以向法官提供专门的技术专家，是否需要听取这些专家的意见，听取哪方当事人提供的专家意见，这些专家意见是否要被采信，则完全由法官决定，法官一般不主动调查技术问题。即使是作技术鉴定，也完全由当事人提供鉴定结论，法官只能将该结论作为证据决定是否采信。 目前，我国正在规范鉴定机构及鉴定制度，澳大利亚这种技术专家出庭作证，法院不对鉴定大包大揽，鉴定结论同其他证据一样对待的做法，值得我们借鉴。

　　（四） 关于对驰名商标的保护问题

　　澳大利亚对驰名商标的保护是通过商标法和普通法两套法律程序予以保护的。依照商标法的规定，商标保护实行使用在先原则，注册实行一标多类原则。对驰名商标的保护主要靠商标权人注册防御性商标来实现，即一个相同商标，可以在多个类别上注册，但仅使用在一个或二个类别的商品上。在中国，虽然也有权利人注册防御商标，但是，当该商标注册之后不使用，则可能被撤销，而在澳大利亚注册后不使用的商标仍可以给与保护。按照商标法的规定，驰名商标并不是由任何机关评选出来的，也没有驰名商标的名单，只有在侵权诉讼中根据需要才可能对是否是驰名商标作出认定。

　　法院有权认定驰名商标是很自然的事情。在认定驰名商标时，根据每个具体案件，要求商标权人举证，证明该商标的历史、使用的范围、使用的区域广度、商品的销售量、商标知名度调查情况、广告等商业活动情况。一个相同的商品商标，在一个法院作出的判决中被认定为驰名商标，这个判决对随后或同时在另一地域的法院审理的案件可能会发生影响，在无相反证据或者情况变化的情况下，在后法院也可以认定该商标为驰名商标，但这也不是必然的结果。如果这一商标在另一个法院判决时，法院认为该商标在当地并不驰名，也可能作出不构成驰名商标的判决。

　　当事人举证必须真实，尤其是知名度调查结果，这一证据同其他证据一样，也是由当事人提供。为防止作假，法院要求当事人要宣誓，肯定证据的真实性，如果当事人作假证，依照澳大利亚的法律，是要承担刑事责任的。

　　如果权利人认为自己使用的商标是驰名商标，且被他人侵害，在提起侵权诉讼时，该商标又未在澳大利亚注册，这时，商标使用人只能依照普通法对其商标进行保护，提起假冒商标之诉。

　　（五） 关于建立商标查询系统

　　澳大利亚商标信息查询系统较完备，为商标申请人、商标代理人、广大公众和审查人员查阅提供了极大方便。在澳大利亚知识产权局，澳大利亚知识产权局的官员介绍并演示了商标查询系统。澳大利亚于1996年开始建立网上商标查询系统，现存约50万件商标信息，任何人上网查询相关信息均不收费。查询人进入网络后，只要点击有关商标信息，如字母、图形要素，便可以查出相同商标或相似商标。在这个系统中，即可以广泛查询到全部类别，也可以缩小查询某一具体类别，或选择几个类别进行查询；既可以查到完整的商标，也可以查商标的细节要素。商标申请人、代理人经过查询后，即可确定自己申请或者代理的商标文字、图形是否具备显著性，从而提高了申请效率和成功率，免去许多不必要的申请或申请中的麻烦。这一查询系统给审查员判断商标相同、相近似带来很大方便，而且更加科学，透明度极强。在这种情况下，商标局作出给予商标注册与不注册的决定后，纠纷也大量减少，甚至连要求复审的比例均很小，使商标注册申请和审查工作更加科学、简便。 在澳大利亚一年约1000多件商标异议案件，其中仅有6％要通过行政决定裁决，大多数的异议案件通过证据交换，在举证的过程中就自行解决了。这不能不说是商标查询系统的功劳，可谓有钱用在刀刃上。

　　我国目前每年商标申请量很大，已申请或注册的商标量也很大，由于没有系统的查询系统，因此，引发的商标异议及纠纷较多。因此，尽快投资建立系统的商标查询系统是十分必要的。

　　（中国知识产权报）