《商标法》修正案（实体部分）意见及理论依据
关键词：商标 牌子 立法  产品标  二元控制论
【内容提要】 商品造假售假一直是市场经济管理未能彻底解决的社会矛盾，为社会稳定炙热的焦点。本律师在个人坚持十多年自费研究的基础上，深挖商品造假售假根源，这个祸根已经暴露无遗，就埋藏在现行《商标法》的法理中。这次公布的《商标法》修正草案，并没有涉及到这个关键问题，为此，把现行《商标法》及修改草案的法理掩盖商品造假的理论及应当修正的意见分别阐述。
一、        商品“造假”源自于“售假”保护伞
我国实行特色社会主义市场经济以来，至今没有圆满解决的理论问题为商品造假售假根源是什么？社会行为焦点是造假打假如同菜农割韭菜，茬茬不断。很多人都把它完全归结为“企业道德滑坡”和“社会诚信下降”。其实，这些认识只是在总结商品造假带来的社会危害的后果，不是造假产生的原因。
市场经济的规律告诉我们，任何形式的生产都是围绕“利润”发生的，造假也不例外，而且是“暴利”的行为，“暴利”就是“造假”铤而走险的催化剂。“暴利”来自于那里？市场经济又告诉我们，任何价值的商品只有“销售”才能够实现利润，所以，任何假冒商品只有得以顺利销售，才能够滋生造假，无疑“销售”是造假者的经济保护伞。
二、        商品“售假”源自于“商标”的掩盖
市场实践告诉我们，选购商品首先看品牌，看品牌就是看商标，商标牌子越有名气，商品质量标准就越高，价格就越高，销售利润就越大，市场占有份额就越多，造假的商品就越多，这个不争的残酷现实，说明商品无论真与假都在名牌上角逐，由于商标都是一样的面孔，既是弘扬正品的标识，也成了掩盖冒牌的标识。我国春秋时代的社会文化这样写道：“稚兔在野，众皆逐之，分未定也；鸡豕満市，莫有志者，分定固也”。所以，固定不变的商标，在没有批量商品个性化标签的情况下，一个商标是无法固定个性商品名称的，所以，在名牌商标掩盖着造假暴利的诱惑下，众人造假是必然的。因此，市场上所有售假的商品无不都贴着正品的商标，商标自然而然的就成为掩盖“售假”的挡风墙。
三、商标遮掩售假源自于商标概念定义的错误
不甚分析的人一般这样认为，把劳动产品的生产方法视为造假手段，例如：用抵挡白酒勾兑成“茅台”或“五粮液”。用《资本论》科学理论的观点思考商品的人则不以为然，用什么方法生产出来的产品都是劳动产品，劳动产品本身都有各自的使用价值，使用价值只有大小之分，没有真假之别。所谓的商品造假无非是更改一下劳动产品的名称，利用商标固定不变的标识张冠李戴，冒用商标才是售假的唯一手段和方式，若造假者客观上不能够使用“茅台”和“五粮液”的商标，就不可能出现假“茅台”和假“五粮液”白酒。通常说的商品售假的祸根是冒用商标。
冒用商标的祸根在哪里，从法文化层面分析，商标立法定义商标的概念不准确。WTO国际局在其商标《示范法》中作出的定义：“商标是将一个企业的产品或服务与另一企业的产品或服务区别开的标记 ”。国际保护工业产权协会(AIPPI)在柏林大会上对商标概念的定义为：“商标是用以区别个人或集体所提供的商品及服务的标记”。各成员国包括美、英、法、日等WTO成员国，定义的概念都一样。我国与国际法律规范接轨而来的现行《商标法》第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品或者服务与他人的商品或者服务区别开的可视性标志，…均可以作为商标申请注册”。说明世界上各国通过立法，给商标定义的概念都是相同的。然而，这个普世性的商标概念是不准确的，定义和认同商标这种概念的文化是落后的。
四、        商标概念的错误源自于西方落后的文化
西方的物质是超前文明的，但是西方的文化有的确实是很落后的，这些长期生活在拜物教环境下的人们，丧失了对客观事物辩证认识的能力。商标概念的错误就是典型的例子。商标是区别企业商品的标识理念，是我国商朝甚至于更早历史时期的文化意识。国家工商局原局长安青虎在《品牌与商标》（2006.4《知识产权》）一文中说：“‘品牌’的词义是清楚的，‘品牌’即‘商标’”，证明商标的本质是企业的牌子。上溯我国历史文化，商品的“牌子”就是我国古代的“幌子”。据《现代汉语词典》（1979年商务印书馆出版）第490页关于“幌子”一词的解释，“幌子”是“旧时商店门外表明商品的标志。”随着社会的进步，“幌子”后来就演变成了“商牌”或“牌子”，现代早些时候才进化成商标。而“幌子”在我国商朝甚至以前就有了，现在把 “幌子”性质的商标仍然按照原来的本义制定法律规范，在法文化上实为刻舟求剑。
五、商标错误概念笼罩下立法的缺陷与造成的社会矛盾
在商标错误概念笼罩下的商标立法，缺陷多多，如同人们射击或走路，差之毫厘谬之千里，方向一旦错误，目标很难实现。商标在市场实践中人们如同瞎子摸象，莫衷一是。
1、 叠加了商标的法律地位
由于在立法中给商标定义的内涵与实际不相符，概念虚假，把商标在客观上仅有区别企业名称功能的基础上增加了区别商品或服务来源的功能，盲目扩大了其不具有的功能，导致一个标签占据两个法律地位。
2、引发商标与商号一脉相争的无谓的矛盾
在商标错误概念的立法中，出现不少因立法内涵错误导致客观事实碰撞的不能够解决的法律后果和社会矛盾，根据商标的实际内涵，商标就是区别企业主体的显著标志，商号也是指具有显著特征的文字构成的区别不同经营者的识别标志，二者本来都是同一性质的不同范围的同一性概念，都与企业名称相符相应，由于商标法把商标定位在与其内涵毫不相干的商品个性的范围内，排除在与企业名称相关联的同一性法律关系之外，造成法律概念相互搅扰的混乱状态，引起商标与商号大战，使人们探索不到解决冲突的途径。
3、商标立法与企业名称立法冲突的社会矛盾
商标立法定义内涵的缺陷，误导人们把商标用于区别不同来源的商品和服务，采取与企业名称割裂的登记方式，把同一性质的事物，用不同的法律规范，各自为政，造成下列社会矛盾：首先是商标注册登记的时侯不与企业名称进行结合一体，实践中造成先商标权与后企业名称权的冲突，将他人注册商标作为企业名称的一部分（商号）使用。其次，在先登记的企业名称权与在后登记的商标权的冲突，是将他人的企业名称尤其是字号部分注册为商标加以使用；三是交叉冲突，既把他人在先注册的商标作为企业名称的一部分注册，又把他人注册在先的企业名称（商号）注册为商标。本质上，立法应当把这些同一性质的事物统一规定到同一个法律规范中去。
4、商标分类与商标实际作用自相矛盾
由于商标概念定义错误，没有完全认识商标的本质，不能够理顺商标在商品交换中的内在关系，在立法中错误的定义商标的种类，例如：商品商标、证明商标、驰名商标、地理标志等等。造成市场法律主体在商标法律面前不公平的差异，使商标类别的主体性质脱离商标的本质。其实，商标就是企业牌子的标识，什么企业就是什么类型的标识，别无它类。
六、 《商标法》修改必须符合科学文化的要求
现在，信息化时代给人类带来了很大的文化进步，用“幌子”性质的商标区别商品和服务来源的作用，越来越被人们唾弃！首先是国际传来的商品条形码、二维码、商品“追溯制度”，以及在2008年我国立法推广夭折的电子监管码等等方法，都是从客观上对商标区别商品作用的实证否定。被客观事实否定的事物用立法的方法强制，如同装腔作势的刻舟求剑。法律的尊严是建立在科学文化基础之上的，悖理科学文化的法律，就会形同虚设，实践证明《商标法》在商品造假售假面前是无能为力的。
商标的科学文化是与商品本质紧密相连的的文化，马克思在《资本论》中把商品的本质阐明透彻，任何一个商品都有两个价值因素。一个交换价值，是批量商品的共性因素，一个是使用价值，是批量商品的个性因素。商标标签是批量商品公用的共性标签，只能够代表商品交换价值的共性因素，“产品标”标签是批量商品中个性标签，只能够代表商品使用价值的个性因素。两种标签各有规律，互不抵触。“产品标”标签（见附件一：说明，附件二、实证样品）在民间已经应用，一件商品用商标与产品标一起组成信息系统控制商品来源，叫“商品二元控制论（附件三：浅析市场经济商品混乱的根源与对策）”。商品二元控制
论替代商标标签一元控制的方法，是市场商品标签发展史上必然的变革，“产品标”是信息化时代应运而生的产物，是马克思商品科学理论在21世纪普及全球的历史之必然。是《商标法》修改的经济基础和理论依据。
综上所述，对《商标法》修正案提出下列意见：
第一对修正案意见：
⒈修正案“ ‘二、将第八条修改为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
“在商品、商品包装上使用的单一颜色，通过使用取得显著特征，能够将该商品与其他的商品区别开的，可以作为商标申请注册。’”
其中第一款中“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”应当删掉，改为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的名称或牌子与他人的名称或牌子区别开的标志”
第二款中“能够将该商品与其他的商品区别开的，可以作为商标申请注册”改为“能够将该商品制造者的名称与牌子与其他的商品制造者的名称与牌子区别开的，可以作为商标申请注册”
⒉ 修正案 七、在第十五条中增加一款，作为第二款：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
该条没有实际意义，修改的时候应该删去。
⒊ 修正案二十六、增加一条，作为第四十七条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
修改意见：把增加四十七条中的“用于识别商品来源的行为”应该修改为“用于识别企业牌子的行为”。
第二对修正案没有涉及的原法条纹应予修改的意见：
⒈ 现行商标法第三条原文：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。”
修改意见：违背商标的本质，应全部删去。
⒉ 现行商标法第四条原文：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。
自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。
本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”
这次修该意见为：第四条：第一款：“生产、制造、加工、拣选或者经销企业、事业单位和个体工商业者，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。”
    第二款和第三款应当删去。
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