徐松林告诉《南风窗》记者,刑事政策在坚持刑法不动摇的前提下,可以指导刑事司法的把握度,因为刑法条文上本身就规定了一定的幅度,而且也可以采用松紧不同的解释。杨学林认为,不随意使用逮捕羁押等强制措施应该是大的发展方向,不仅应该适用于企业家,而且对所有人都应该一样。最高院的刑事政策文件也规定,在一定条件下,“一般可不采取羁押措施”和“一般可不决定逮捕被告人”。
“不赦罪”还是“不设罪”?
颇有意味的是,关于湖北省提出的“护幼容错不赦罪”的原则,大概是出于笔误,不少媒体报道上变成了“护幼容错不设罪”。一字之差,相去甚远,但是这也显示“不设罪”一说的确有一定的支持度。当然,大概没有人会支持对企业家群体的所有罪责都一律赦免,但是考虑到中国民营企业发展环境的特殊性,不少人同情理解一些特定类型的企业犯罪。
陈有西最近撰文称,“中国法律有消灭民营企业的基因”。他分析,中国《刑法》中约1/4的罪名都与市场经济秩序相关,罪名之多,因此“如果我是一名公安局长,任何一个企业家,只要经营了5到10年,每个人列上5个罪名,量刑上搞到死刑,一点问题没有”。
徐松林认为陈有西的说法虽然略显夸张,但的确说出了一定的道理,中国《刑法》并没有平等保护民营经济,“有些罪名,例如擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪等,基本上就是专门针对私营经济的”。其中非法吸收公众存款罪正是北京师范大学报告中2012年民营企业家犯罪最集中的罪名。中国现行《刑法》是在1979年《刑法》的基础上经过多次修订而成。徐松林认为,没有平等保护的根源就在于,《刑法》中仍然存在“计划经济思想存余”。
西北政法大学刑事法律研究中心特邀研究员王荣利是《2012年度中国企业家犯罪案例报告》的撰写人,他告诉《南风窗》记者,造成企业家犯罪剧增的一个制度背景是,现行法律制度比较混乱,“在法律约束下,企业家很多事情做不成,只能走违法的路子”。王荣利打了个比喻,就像一条路,本来只能划4车道,我们的法律却划出了5个车道,开车的人肯定要违法。根据统计,2012年度,发生在融资领域的民营企业犯罪高达36.4%。王荣利分析,这主要归咎于中国不合理的金融政策。一方面,银行利息和高利贷的利差太大,导致民众争相借钱给进行集资的企业;另一方面,民营企业很难从银行贷款,只能转向民间融资。
在福建开办企业的王先生告诉《南风窗》记者,现在不探讨制度清不清明,却探讨企业家犯不犯罪,这是本末倒置了,“政府是建立条条框框的人,你自己没有搞好,你的系统有漏洞,却来瞄准下面的人,这个没有道理”。
宽容企业还是限制官员?
在福建和广东等地经商的多位私营企业主告诉《南风窗》记者,他们的共同感受是,“在中国可以不违法、不违规而做生意的企业很难活”。一位李姓企业主甚至直截了当地说,“中国基本上就没有干净的企业”。