2008年3月31日下午，广州中院作出一审判决，认定许霆犯盗窃罪，
判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴赃款17.3826万元。许霆案被改判，获刑五年，比起此前的无期徒刑，似乎舆论的呼吁、媒体的关注起了重要作用。那么，这次改判是不是民意和媒体的胜利呢？
    笔者以为此说过于一厢情愿。但民意和媒体究竟如何促使许霆案从无期到五年，却大有深思的必要。
    必须承认，没有媒体的介入，这件案子很难受到全社会的关注，被告人即使上诉，按照中国司法的现状，是否能够减轻刑罚不容乐观。但媒体是如何起作用呢？许霆案可以视为当下中国司法和媒体之间关系的典型案例。无论东西方，媒体作为社会的公器，对行政机构和司法机构当然有监督之责。但在司法独立的国家，媒体对个案的报道，只能提高社会关注度，一个具有公信力的司法体系，法官也具有公正的自信，如果审判的尺度被舆论所左右，反而是法律的悲哀。因此法治成熟的国家，舆论对具体个案的影响是相当有限的。
    而在今天的中国，强大的民意通过媒体呈现，很可能对案件起到极大的影响。这是因为司法体系的公信力不够理想，审判者没有足够的自信坚守自己的判断，当然我国目前的司法体制，决定主审法官的独立性本来就不够，很容易随外部力量而动。
    媒体呈现的民意，让许霆这样的案子改判，从个案来说，也许更接近公正，但对整个司法体系而言，并没有较大的制度意义。因为物议汹汹，并不能直接促使法院系统有维护公正的压力和自觉，而是通过非法治的方式，传递了这种压力，才有了改判。最高院前任院长肖扬说过，公正要以看得见的方式实现。如果说许霆案的改判是一种公正，那么实现的过程公众看见了么？是基于司法机关自我的纠错机制，还是因为别的力量？公众不得而知，联想到全国“两会”期间，最高院一位副院长对该案有倾向性的发言，笔者认为这个案件的改判还是循千年未变的老路：冤案闹大了，让巡察的御史得知上达朝廷，为平息民愤高层作出决定，于是冤情得以昭雪。在公众看不到的幕后，各种力量在政治场内部交汇、角逐，最后可能有比较公正的结果，但这种结果如何，场外的媒体和民意是左右不了的。媒体顶多起了代被冤的民妇去拦青天大老爷轿子的作用。最后是否公正，还要系于是否有圣君贤臣说话。这种典型的中国传统政治方式处理案件，和法治有什么关系？
    这种状况下的民意是混乱的，不能以看得见的方式促使公正的实现。看起来翻江倒海，但很难有可预期的结果，一切取决于公众看不见的幕后某个人或某些人，那么这样的处理必然会因人而异，因事而异。所以我们既能看到许霆案改判，也能看到湖北天门市城管打死人案无声无息，还能看到陕西的“华南虎”在如潮民意下岿然不动。

    沸沸扬扬的许霆案，随着广州中院重新判决结果的产生，而暂时告一段落。相信很多关注这一案件的人士，可能不再对这一裁决结果提出异议。然而，作为一个引起社会各界广泛关注、引发法学界人士激烈争论的案件，许霆案为我们提供了一个典型的司法素材和研究样本。我们似乎可从这一案件的改判中吸取教训，以此来推动司法制度的真正变革。作为法学研究者，我们也需要反躬自省，放弃“法律专家”的自负和孤傲，对自己的一些固有思维方式和价值取向进行深刻的反思。
    对于许霆的行为如何定性的问题，无论是法官还是刑法学家，都坚持这一行为“具有社会危害性”、“应予定罪”的观点。有人甚至明确指出：本案无论从许霆的行为还是从社会效果上看，都应按犯罪处理，但“定什么罪是个技术问题”。然而，假如对那些具有社会危害性的行为都要定罪的话，那么，刑法为什么还要确立罪刑法定原则呢？换言之，被告人的行为不符合任何犯罪构成要件，或者没有合适的罪名，法院只能对其判处无罪。这是现代刑事法治的基石。多年以来，法律界人士一谈及罪刑法定，就将其奉若皋陶，洋洋洒洒地论证其含义、历史演变、理论基础以及在中国确立这一原则的意义。但是，一遇到类似许霆案这样的“疑难案件”，有人却将这一原则抛到九霄云外，采取“先定罪，然后选择合适的罪名”的思维方式。于是，很多司法官员都经常感到困惑：被告人的行为明明“构成犯罪”，为什么却找不到适当的罪名呢？在这一思维惯性的影响下，书本上的“法无明文规定不为罪”很难在现实中变为法院推理的基础，甚至就连“疑义时做有利于被告人的解释”的法律准则，也都遭到摒弃。笔者大惑不解的是，法律界人士在讨论“疑难案件”时既不提及也不运用罪刑法定原则，这究竟是无意识的集体失语，还是对罪刑法定原则存在“叶公好龙”的心态呢？
    值得反思的还有许霆案的量刑程序问题。我国的刑事审判制度继承了大陆法的传统，将定罪程序与量刑程序合二为一。这种制度设计固然存在节约成本、避免拖延的优点，却也显露出越来越多的弊端。例如，量刑问题却无法接受控辩双方的举证、质证和辩论，无论是公诉方、被告方还是被害方，都无法充分地参与到量刑的裁决过程之中，更难以对法庭的量刑结论施加积极有效的影响；法庭不是在公开的法庭上完成量刑的决策过程，而是在办公室、会议室等私密场所单独决定量刑问题，这种“办公室作业”式的秘密决策程序，根本无法有效规范法官在量刑上的自由裁量权。在许霆案的重新审理过程中，法庭在长达四个小时的庭审过程中，对于量刑问题既没有充分调查和辩论的可能，也无法给予被告人、辩护人充分进行辩护的机会。而这一案件引起社会公众关注的焦点之一恰恰是法院的量刑问题，人们普遍认为广州中院的原审判决在量刑上有失偏颇，这一量刑问题应该在重审法庭上得到较为充分的质证和辩论，由此方能体现法院对剥夺公民自由问题的慎重性。这种 “从无期到五年”的量刑变更，固然大大减缓了刑罚的苛酷性，使被告人受到合乎情理的处罚，却仍然是在不公开、不透明的情况下完成决策过程的。人们不禁会提出疑问：在遭到社会各界一片质疑声中所作的这种量刑变更，在别的案件中会不会仍然沿用原来的思维逻辑，甚至做出 “从五年到无期”的变更？没有对法官自由裁量权的有效制约，谁能保证法官不会再次做出令人愕然的量刑？
    广州中院的改判还完全应验了众多法学者的预测：维持盗窃罪的判决，在量刑上作减轻处理，报请最高法院核准。我们不清楚广州中院是否在此前向最高法院进行了“内部请示”，也不清楚改判五年的结果是否出自最高法院的授意。如果真有这种决策方式的话，那么，广东高院的二审程序就将变得毫无意义，最后的 “报请最高法院复核”也就变成纯属多余的形式。对于刑法第63条的减轻处罚报请复核程序，我们有理由提出质疑：究竟是一审法院有直接减轻刑罚的权力，然后在经历两审终审之后报请最高法院核准，还是在一审法院做出减轻刑罚的裁决之前，事先请示最高法院呢？这显然属于有待解决的程序问题。其实，无论是加重刑罚，还是减轻刑罚，都属于在法定量刑幅度之外所作的量刑决策。对于这种量刑决策，一审法院和二审法院都应拥有直接裁决权，正如一审法院和二审法院都拥有死刑裁判权一样，而这一裁决结论只需要最高法院的核准方能最终生效。这种程序调整岂不更有利于维护法院系统的内部独立吗？
    需要反思的还远不止这些。在许霆案重新审判过程中，一些法官就通过新闻媒体发表了对本案裁判结果的预测，一些上级法院的法官甚至明确表达了某种裁判倾向。长期以来，我们一直没有建立较为完善的法官职业道德规范，尤其没有对法官评论尚在审理中的案件的做法确立任何禁止性规定。但是，那些具有较高审判级别的法官一旦发表了对某一案件处理结果的看法和意见，势必会对其他法官的裁判产生不同程度的引导和影响，并最终影响合议庭审判的独立自主性。这是我国长期存在的司法裁判行政化问题的症结所在，也恰恰是需要通过司法改革来加以摒除的消极实践。
    从形式上看，许霆案的审理已近尘埃落定，公众对此案的关注和评论也会逐渐平息。但是，假如我们不改变一些固有的思维方式，假如我们不去改变那些明显运转不灵的司法制度，那么，中国司法制度的痼疾仍将会产生负面的作用，法院的司法公信力也将很难有实质性的提高。在这一意义上，我们期待有识之士不要仅仅满足于许霆案“从无期到五年”的量刑变化，而应去探究司法制度的深层问题，并推动这一制度的实质变化。果真如此的话，许霆案就不再仅仅属于一个人的悲剧，而可以发挥其普遍的法治标本意义。
http://www.infzm.com/enews/20080403/news/law/200804/t20080402_41811.htm

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