程序是正义的蒙眼布”
　　
　　西方神话中的正义女神是一个披白袍，戴金冠，左手提秤，右手举剑，却蒙着眼睛的女性。为什么要蒙住眼睛？冯象先生说过这么一个故事：“天庭上的众神失和，世界处于灾难的边缘。谁来调解仲裁？血气方刚的容易受水仙女的勾引，老于世故的却不敢对权势直言。天上地下找遍了，也没有合适的人选。最后，天帝身旁站起一位白袍金冠的女神，拿出一条手巾，绑在自己眼睛上，说：我来！众神一看，不得不点头同意：她既然蒙了眼睛，看不见争纷者的面貌身份，也就不会受他的利诱，不必怕他的权势。”——这就是正义女神的蒙眼布的由来。
　　对此，罗伯特·柯维尔教授评论道：“蒙眼不是失明，是自我约束”，“是刻意选择的一种姿态……真的，看的诱惑，君子最难抗拒，特别是克服屏障而直视对象的诱惑”。接着他另起一行，写下了一句经常被后世引证的法学格言：“程序是正义的蒙眼布。”——至于我们时代流行的“程序正义”这一说法是否源于此处，我不敢确定，但柯维尔的譬喻无疑表达着同样的意思：那就是对正义施行与普及之过程的尊重，没有什么力量——无论权势的压力，还是金钱与美色的利诱，情感的波动等——能改变一个正义判决的诞生与落实。正义的精魂不仅体现于结果，也必须体现于生产这一结果的诸多程序。
　　中国上千年的法律传统一直是“重实体，轻程序”，甚至被冠以“程序虚无主义”的恶名。当然，这并不是说古人的司法审判毫无程序正义可言，而是说所制定的程序不够完善，并且时常为实体正义肆意僭越，比如说清官包公审案中的道德理想主义情绪的鼓噪；比如说“不杀不足以平民愤”之类的口号对民意的放纵。由于这些传统阴影一直覆盖着现代人的头脑，致使20世纪中国的法治进程步履蹒跚——尤其于程序法的建设一面，饱尝着举步维艰的辛酸，正义女神眼睛上的黑布总被一些莫名的手掌撕开：政党意识形态的侵犯，高层权力的压制，经济利益的诱惑，还有，汹涌民意的冲击——2003年的刘涌案就是一个例证。愤怒的民众纷纷叫嚷着判处黑恶老大刘涌死刑，“民皆曰可杀，你竟敢不杀”，高压下的法院没法不就范，尽管刘的死刑判决在法理上尚可商榷。
　　
　　民意能否冲破程序的限制？
　　
　　这里我们要谈谈与刘涌案有些类似的王斌余案。这个类似，不是指两人所犯的罪行上。王斌余只是一个讨还工资的民工，因三番五次被工头拒绝，并遭受侮辱和毒打，怒极生恨，连杀四人，重伤一人。2005年6月29日，宁夏石嘴山市中级人民法院一审判其死刑。消息一出，网络上即时引发轩然大波。当年的刘涌确实恶贯满盈，公众皆言必杀之而后快；王斌余则是受同情的弱势，相关的呼声，除了一两嗓子的发泄，多半是请求上级法院免除他的死刑，从轻发落。其中如精通刑事诉讼法的青年法学家高一飞先生，首先在《新京报》发文质问“有必要判处王斌余死刑吗”（见9月7日评论版），乃至直呼“同情可以是不判王斌余死刑的理由”，此后针对网络形势，又写下“对王斌余案件的讨论是舆情审判吗”等评论。
　　高先生的立论大致如下：首先依据中国《刑法》的“罪责刑相适应原则”，王斌余罪不当死，应改判其它刑罚；其次，他又祭出“民意”与“民情”等法宝，认为如果在不与法律规定相矛盾的情形之下，“民意”与“民情”可以是司法裁判所考虑的因素——王斌余案正好处于这一情境，因此，他建议此案的二审和死刑复核的法官“考虑民意的呼唤”，改判王斌余死缓或者无期徒刑；再次，他大力肯定“舆情审判”的正当性，请求法官量刑的时候多吸收“社会评价”的意见，鉴于王斌余案的舆情所至，杀人者不该处以死刑。
　　高先生的措辞相当谨严，口气也十分严厉，看似真理在握，以至我都不知该不该提出第一点浅薄的质疑：民意与舆情对司法审判的介入是否违背了程序正义？那个“白袍金冠的女神”之所以蒙上眼睛，就是害怕外界的声响扰乱理智的独立运行。毫无疑问，这里的“民意与舆情”也是来自外界的干扰之一，不能因为它势力强大，外表高尚——民意正是现代政治的合法性源头，中国的人民民主政体更是如此——就可以强横地撕开正义女神的蒙眼布，打断法庭判决的生产。“政治大于法律”一直是折磨中国法治的最惨重的疾病，民意不过是另一重政治。高先生虽然没有过分抬高民意的位置；没有像愤青们那样高喊“民意大于法律”（因为这法律是不正义的？），但他对王斌余的辩护，从张扬“罪责刑相适应原则”，到呼吁“民意”和“舆情”的介入，已然渐次远离了程序正义的底限，隐约也有企图撕开正义女神的蒙眼布的嫌疑。
　　作为法学家的高先生如果依照刑法的基本准则来为王斌余做法理范围内的辩护，我肯定举双手表示赞同；甚至，他如果能将他支持的“民意”与“舆情”通过正当管道（如公民组成的陪审团）来输入王斌余案件的审判，我想我也不会提出什么异议——这两个假设可以推导出我的意图：民意必须合法地介入政治。不能因为坚守“程序至上”可能导致不正义的结果，不能因为教条化的程序不利于众人普遍心愿的发挥，就要将法定的程序一竿子打翻。谁又能保证摘下了蒙眼布的正义女神不偏袒法庭上的某一方？在此我只想问一句，王斌余不该死，难道他所杀之人就一定该死？仅仅因为那些人是强势，王斌余是弱势，是所谓的“民心所向”？我们应当承认，在一个扭曲的社会，双方无疑都是冤魂。更迫切的问题还在于，不能因为程序正义看起来太过遥远，我们就拒绝接受，呼唤它的到来——要知道，中国从不缺揭竿而起的民意，而只缺转化混乱的民意为建设性力量的消毒器具，也就是那条蒙眼布。因此，对于王斌余案，在尊重民意还是程序正义之间，我只能满怀无奈地选择后者。
　　
　　民意就是绝对的正义？
　　
　　在《对王斌余案件的讨论是舆情审判吗？》一文中，高先生从“绝大多数网友支持不对王斌余判处死刑”这个看法，判定“公众对王斌余杀人的原因、社会经历综合考虑的结果，表达了社会正义的声音”。这便引出了我的又一点质疑，难道高先生真的认为“民意”是正义的源头？公众是正义的使者？否则他怎么会说出这样模棱两可的话：“正义是人们的一种内心感受，无法用逻辑推理来准确论证，公众舆论是在具体案件中正义标准的最好说明。”如果这个论断成立，那么法国大革命就不必走入血流成河的恐怖，“多数人的暴政”更不必成为民主的淋漓伤口。刘涌案已经证实，司法过度地汲取民意，很可能只是在饮鸩止渴。而出于必要的审慎，法学家对民意的姿态，不是要一味迎合或者干脆排斥，而是要努力将它引入正常的表达渠道，消除它的毒性（如优化陪审制度等）。再如王斌余案，我不是说民意与舆情不重要或不可靠，但它是否能够全然代表正义？乃至，正义女神在人间能否显示出整全的面貌？
　　这里我只能抛出一个无法充分论证的判断：从来就没有绝对的正义，世俗社会不是天堂，人类更不是神灵，即便那条叫“程序正义”的蒙眼布也可能千疮百孔。人们祈望追寻到绝对正义的理念，但永远不可能抵达。所以，回到地面的智者才舍弃高蹈而主张审慎，中庸在埃德蒙·柏克那里才成了政治领域——正义的“首善之区”——的头号美德。（相对的）正义是各方势力相互权衡的结果。民意只是诸多势力中的一种，但是高先生却将它当成全部。他的立论过于理想，他奢求一个完整的正义，只是这一影象在世间根本就不可能完好地显现，除非民众真的成了神灵（反例如神话毛泽东的文革）。而很多时候，一个理想化的前提很容易将论证引入死胡同。我觉得高先生正在向着一条偏离正义——不仅是程序正义，最终也会错开实体正义——的死胡同进军。
　　
　　法律问题，还是政治问题？
　　
　　当然，还有一种声音认为，判处王斌余死刑的法律是不正义的，不必去遵守它，民意才是最大的法律，看看民心所向，便知王斌余罪不至死（还是那个问题，到底谁该死？那四个被杀的所谓“压迫者”？）——可以将之视为“高一飞式”论调的极端化。对此我的态度很简单：这已经不是法律的问题，而是政治的问题。正如柯维尔所言的“程序是正义的蒙眼布”，冯象先生有一个美妙的说法，“法律是政治的晚礼服”。既然法律只是一件普通的外套，那么某些勇士们大可决绝地弃之于尘土，赤膊上阵，在法律以外的阵地上大干一场，如此则不必再拿法律的缺陷来说事，因为这样会显得矫揉造作，实在有损勇士们战斗的威风。
　　而写到这里，我却无法掩饰我的矛盾与悲观——在一个由专制政权充当立法者的国度，所制定的法律距离正义将是何其遥远？由这个不够正义的法律所作出的判决，又将是何其荒谬？我当然不赞成判处王斌余死刑，可是如何改变这一令人悲恸的事实，却将我推进一个两难的情境。法律问题归属司法权的领地，政治不该插足，这正是我所坚持的“民意必须通过合法通道进入审判席位”的原由，但在苦难的中国，这很可能意味着王斌余的二审与死刑复核都以重复以前的判决而惨淡收场。而一旦政治介入法律，民意僭越审判官的高位，三权（或四权）分立的原理势必要被打破，并且——有一种结果，如同当年的刘涌被民意判了死刑，王斌余也可能为民意所拯救，改死刑为死缓或者无期；还有一种无法忽略的结果，如同先前的基督教徒蔡卓华印刷《圣经》案，法律问题被辩护律师们扭转为政治问题，这样则可能使人民民主的审判台变成沾染鲜血的十字架，当权者正是出于对民意及其背后力量的反感，以及对自身威严的维护，不愿挽回对王斌余的死刑判决——也就是说，王斌余被迫成为一枚政治斗争的棋子。
　　推论至此，我们已经走到了一个“非如此不可”的绝境，不再是指望一方来说服另一方的问题，而是一个极端状态下的决断问题。关于王斌余案，一旦“罪责刑相适应原则”不能发挥实有的效用，而民意又很难通过“人民陪审团”之类的正规通道介入和影响最终判决的生成，那么，我们便被逼入狭路：是主张法律高于政治，还是政治高于法律，是维系正义女神的蒙眼布，还是果敢地撕开，乃至连她的白袍金冠都全部扒下，决断之后再为她重塑金身——这里毫无调和的可能，除非我们甘愿退出这场争论。有限的理智和生存经验促使我坚持前一种主张，选择捍卫正义女神的蒙眼布的尊严，选择秩序和温和渐进的改良，同时选择承受因与不义的法律和判决站到一起而可能带来的耻辱和骂名；但我决不会鄙薄坚持后一种主张的人们，因为我们两者之间的偏差，并不在于对正义的渴望与否，而在于对正义本身的理解，生产正义的方式以及所耗费的成本等方面出现了歧异。至于哪条路更好，哪种方式更接近终极的正义，只有伟大的神知道。而这个世界的苦难总得有人去主动承担，我只承担一个保守主义者应该承担的那一部分。