刑事诉讼口供制度之经济解读作者：赵娴发表时间：2004-12-1 23:09:30查看次数：21摘要：[内容提要] 刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人供述，也称“口供”一直是中国法律上产生问题，引起争论的焦点。本文从经济的视角出发，运用信息不对称，博弈论，比较成本优势等理论综合分析、揣摩、解读口供的取得、真实度以及效力等方面的实际情况。在追求资源最优配置的价值下，实现成本最小化和效益最大化。最终得出刑事司法的全新理念，用以更好的指导构建与技术操作。关键词：[关 键 字] 刑事诉讼 口供制度 信息不对称 博弈 比较成本优势 中国刑事诉讼的口供制度是证据制度中不可忽视的一部分，口供因其本身的特殊性、重要性受到法律界广泛的关注。我国的《证据法》尚未出台，笔者认为有必要在理论上对这一曾经的“证据之王”作出深入的思考，以求得实际运行的价值与技术。 刑事诉讼实践中，口供的含义尚没有明确的司法解释。过去学术界、司法界众口一辞，认为口供是“刑事被告人就其被指控的犯罪事实向公、检、法机关所作的口头陈述”， 这一狭义上的定义，似乎把口供限定为刑事被告人的“专利”。随着社会的发展，人们普遍认识到，上述界定过于狭窄，“口供”应该被界定为“犯罪嫌疑人、刑事被告人、自诉案件原告人在刑事诉讼中就案件事实向公、检、法机关所作的供述和辩解”， 就是所谓“口供”的扩大解释。 实践中，口供在其特性、收集、效力等方面出现的诸多问题，已经引起法律界普遍的注意，笔者将从一种全新的角度——“经济”来分析刑事诉讼的狭义口供制度，以望从相异的视角入手得出一个崭新的结论。 法律和经济是从两个不同的切入口来分析相似的问题。法律是为了追求富有效率的行为而设计的配置激励因素之制度； 经济学讨论的是理性选择和效率高低。但理性选择也是法律体系关心的焦点，效率高低则更不应该被排斥在法律体系的运作之外；同样，法律制度所追求的公平、正义，若是被理解成人类社会致力以求的适当目标的话，我们也该不会错误的认为强调“最适”理念的经济学，会拒“公平、正义”于千里之外。 所以说，经济分析是理性的选择，则必然是基于一定的价值为追求的目的而去选择法律规范。为达到某一目的，法律规范本身就成为一种手段，手段有成本和限制的考虑，其精确性更是进行选择时的一项重要判断因素。法律设计价值包涵效率——个案利益最大化，同时也兼顾公正——群体利益最大化，如此，矛盾中必然存在法律的基本特征 ——效率和公正的平衡点。刑事诉讼的宗旨是使犯罪的直接和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化， 这也就是平衡点的所在。 基于法律和经济研究不可否认的联系，笔者运用经济的一些基本理论、观点解读中国刑事诉讼口供制度，寻找理念的创新和观念的重塑，以此更好的构建与操作技术制度。 一、信息不对称——口供的取得 刑事诉讼中，口供取得有两种方式：一是由侦查人员、检察人员、审判人员就案件事实讯问被告人，使其作出回答，讯问笔录就是被告人的供述记录。二是被告人在没有讯问的情况下，主动写出有关案件事实的书面陈述。 刑事诉讼口供的取得完全可以看作是经济交易活动双方互相交易信息，进行选择的过程。 中国的侦查机构在获取犯罪嫌疑人、被告人口供时，总体上倾向于审问式的模式。 笔者没有否认这种模式的意思，只是认为在实际中存在如下几点问题： （一）、侦查机关权力过大。侦查机构针对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实而进行的单方面调查活动，本质上带有极强的行政活动特征。 获取口供的讯问方式是一种强制性诉讼手段。 （二）、犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段诉讼地位客体化。中国 《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人、被告人无保持沉默的权利，有如实作出有罪的供述和无罪的辩解的义务。其来源于“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，体现“惩办与宽大相结合”的司法态度，但是事实上“如实供述”演变为对犯罪事实的如实供述。在承担如实供述义务的情况下，犯罪嫌疑人经过侦查人员普遍带有强制性或诱导性的讯问，都作了有罪的供述。 （三）、提供法律帮助的律师对于侦查活动参与范围极为有限，对权力的制约极为微弱，使得其成为单方面追述活动。甚至连被告人都无权就羁押的合法性问题申请司法救济，更何况是律师呢。 综合看待口供的取得制度，也许会有学者论述，口供在理论上有取得的必要，但是实践中却将这种必要转化为获取的必然。笔者认为：从经济学信息不对称的角度思考，也许不难得出合理的解释。完全竞争的市场经济合理配置资源的前提是信息充分，即消费者和生产者完全了解他们有什么是可供选择的。现实生活的一般情况是信息不完全、不对称。交易双方不能充分的了解所需要的一切信息，或是对有关信息了解和掌握得不一样多，就是信息不充分。 从认识的公平性到双方信息的不对称，很容易引发不利选择和道德风险(moral hazard)。生产者面临消费者大量的、复杂的道德风险行为，而消费者也同样面临由于信息不对称带来的不利选择和生产者转移的道德风险。用信息不对称理论分析口供的取得，无论对被告人还是侦查机关，都有助于其作出各自相应的选择与对策。 首先，犯罪嫌疑人、被告人的信息不对称。人性具有趋利避害的弱点，如果要在抗拒不招与付出更惨重的代价之间作出选择，往往依靠本人充分的分析自己拥有的信息，有效的判断，从而作出最有利于自己利益的选择，这是正常的竞争机制逻辑。但是，口供的提供者——被告人得到的信息通常是不充分的，有时可能是因为根本就缺乏相关信息，有时是受限于可用的资源，无法搜集足够的信息，信息既然不充分，也就难以有效的分析。如果得到的是错误或以偏盖全的信息，即使分析过程准确无误，分析结果也没有什么说服力。信息不对称的情况下，掌控私人信息的一方由于隐藏信息而导致侦查机关利益的损害，产生逆向选择（adverse selection），如此的选择缺乏应有的效益性，无法达到优化资源配置的社会效果。 其次，侦查机关的信息也同样不完全。交易参与人的行为是其他参与人不可观测的，私人信息的单方性使得侦查机关可以利用这种信息不对称欺骗被告人，产生所谓的隐藏行为，造成行为的不道德、不合理。口供侦查预审活动的封闭性以及侦查人员对于被告人人身自由的直接控制， 大大提高了侦查人员获取被告人有罪供述的便利和效率，使得口供的取得制度更难具有真正意义上的自愿。侦查机关完全可以利用不完全的信息，通过诱供、刑讯逼供等阻碍利益最大化倾向的不法手段获取“事实上”的口供。口供提取双方掌控的信息都具有不完全性，这样一来就无法从效益——公正的法律经济学角度论证口供获取制度。笔者认为口供供取信息不对称的原因是多方面的： （一）、认识能力有限。被告人无法预知侦查机关掌握多少证据资料。侦查机关无法重现案件现场，求得绝对客观事实。 （二）、掌握信息成本太高。双方要掌握完全的信息并非不可能，只是从成本与收益相当的角度考虑，这样做的成本过高，不符合优化资源的理念。 （三）、信息的特殊性。信息与其他普通商品不同，他人无法事先了解其价值。正是因为无法完全的知晓才发生交易行为。一旦当事人充分了解知道，就不太可能再去竞争交易了。 （四）、机会主义倾向严重。交易双方在信息掌握上的不对称地位，使得为了获得更多有利于自己的利益，占有优势的一方故意隐藏对于自己不利的某些信息，夸大、虚构对自己有利的信息，从而相对人获取的信息与自身了解之间存在不对称。 如何解决口供取得信息不对称的问题。理论上，回避逆向选择和道德风险的时候，需要信息相对缺乏的一方事前设计出有效的制度，现实中就是将犯罪嫌疑人、被告人目前的利益与未来的收入相联系，形成所谓的“激励相容”机制，比如说切实贯彻“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策。另一种方式的制度设计用来应对由信息不对称造成的不确定后果，比如说从标准性的契约入手，通过法律、法规的保障，贯彻透明度原则，落实、完善实施机制，建立起有完全监督机制的口供获取制度。 笔者还认为，法律不应只从正面对口供的提取提出要求，还要从消极方面界定、明确加以排除的非自愿性供述，确立一套相互联系的程序性规则， 应当是一种环环相扣、具有内在逻辑关系的规则，而决不可以用简单的宣言或是口号来代替。从而，根本解决口供提取制度中的信息不对称问题。 二、博弈论——口供的真实 口供取得的信息不对称，在不完全信息的前提下，想当然的出现经济学上的控制危机。 所谓控制危机就是指如果从事违法的预期收益超过将时间或其他的资源用于他途的收益时，并且被发现的可能性，发现后的惩罚，违法次数等变量之间存在关联，犯罪嫌疑人、被告人将会选择有利于自己的效用函数，其对于问题的认识和处理受到成本——收益理论的影响。 被告人和侦查机关控制着相对独立的私人信息，形势发展，控制危机会发生转移，在成本与收益之间寻找到一个平衡点，才能使双方形成某一程度的共识——产生口供。但是利益的不同决定选择的差异，在自我控制的多种信息中，孰真孰假，恐怕只有拥有者是最可能直接知道、了解的。对于口供真实性的分析涉及微观经济学的博弈论。 博弈论的提出源于一个经典的案例：囚犯困境。这里就不再累述。博弈论引发的均衡才是值得深入分析的，所谓博弈的均衡是指参与博弈的每个人在给定其他人战略的条件下选择自己的最优战略所构成的一个战略组合。 结论是优势策略均衡，即不管其他人采取什么策略，每个博弈者都会找到对自己最有利的策略所构成的一个策略组合。均衡是博弈存在的一种特殊形态。现实中通常出现的是非优势策略均衡——不管对方选择合作还是不合作的战略，实际上自身选择不合作（欺骗）都是最优战略。 不完全的信息是静态的一次博弈，是同时进行的选择，而采取选择的行为是一个多次博弈的过程（game theory）。从个人理性出发，存在（惩罚，不惩罚）、（忠实，不忠实）的选择，并且选择是无限次的重复的博弈，也就是“忠实——不惩罚——不忠实——惩罚——忠实……”持续一段时间不合作后，被告人会认识到唯有“忠实”，才能“不惩罚”，如此得到的口供一定是真实的。这时候就出现一个悖论——用博弈论分析“不合作”与“合作”都是最优战略。 所以说，动态博弈的参与人不同于静态博弈的决策者，他们有先有后，后者能观察到先决者的决策，然后再作出选择。况且人们无法判断博弈重复的机会次数，预测虚假和真实的比例关系。有时候，一方的行为甚至引发另一方针锋相对的策略，带来相反的后果。从动态博弈的角度分析口供制度，不难发生质疑口供真实性的问题。 笔者还注意到，口供的真实性是建立在口供取得自愿的前提下，所以强调客观重要的自愿性是必然趋势。自愿性只是基础， 不是真实性与可靠性。提出自愿性就在于从“诉讼”而非“行政治罪”的角度看刑事诉讼，由此实现“诉讼形态的回归”，使得犯罪嫌疑人、被告人在诉讼角色上拥有自由选择权，最终自愿下得出的口供更是加大了其真实的色彩。 公平的游戏环境中，有利与不利都是自愿，不存在强迫和压力。辩护的独立性与自主性同样是被告人享有的诉讼权利。资源、信息的不平等产生博弈理论的因素，所以只有自愿才能最大限度的保证口供的可靠，这就好比资本市场的不平等准入能够使得掠夺性定价成为一个合理的策略一样。自愿的前提下，口供的真实性才有了一定程度的保障。现实中，被告人自证其罪是完全不符合自愿性原则的，那就更要质疑获取口供的可靠性、真实性了。 除了博弈论的非优势均衡理论，“无赖假定”同样可以反证口供的真实。无赖假定是和圣徒假定相对的一组概念，即所有的有权者都可以成为无赖，这是和人性的本质相预设一致的，人性有缺陷，每一个人都存在卑鄙、阴暗的一面。整体的制度本质上包含复杂的嵌入关系，使得当事人的偏好内生，当事人会根据环境和经验的变化调整心理特征，从而无法实现其理性的预期。不过，适应性预期的处理也存在困难，因为当事人并不是完全被动的根据环境调整而改变，这中间存在复杂的互动过程，就是说，人在决策时依赖其嵌入的社会关系，但又不可能完全盲目的作为纯粹社会动物而听从，哈耶克的自发秩序正是建立在当事人社会关系背景中的自主决策这一前提之下，这种自发秩序既不接受理性选择模型中的经济人假定，也不接受社会人假定，而是介于两者之间，作出最终的合理选择。 好的假设导致坏的制度，坏的假设导致好的制度，在这里看来也就是真理。笔者还需要指出：所有的证据都是盖然性的，现实中并不存在形而上学的绝对真实，但是可以完善口供的相对真实性即准确性。技术层面可以做到以下几点： （一）、解决信息不对称，在基础问题上回避口供虚假的可能性。 （二）、健全激励机制，使得被告人在博弈选择上既考虑自己对别人的影响，也考虑到别人的抉择对自己的影响。提供虚假的口供对于被告人来说，其预期收益是很小的，但是反方面的预期成本却是零，这一盖然性的不确定迫使许多人挺而走险。激励机制就是要避免将有效的资源浪费在对社会无益的活动上， 使得机会成本大于收益，消灭侥幸心理以及其带来的诱惑性。 （三）、树立责任的对称性，弱化博弈双方的对立强度，“赋予治理国家的人巨大的权力是必要的，但也是危险的”。 侦查机关需要转换观念，在激励相容的控权中寻求制衡。所以“在决定法律权利的赋予时，应该权衡利弊，以较少的损失换取较多的收益”。 博弈理论可以对口供的真实作出全面的改造。 三、比较成本优势——口供的效力 中国的传统法律理念一直将口供视为被告人定罪的“证据源泉”和“证据之王”。口供无论是在刑事诉讼的哪个阶段都是被优先加以关注的证据形式。侦查机关认为“被告人公认不讳，其他证据由此派生而来”。所以检查机关习惯于提供最有利于指控犯罪嫌疑人的证据形式——口供。法庭调查中的“犯罪嫌疑人交代……”也真实客观的反映了这一情况。 当一种判断失去统一标准的时候，权利就必然成为最终的标准。由于立法的原因，我国侦查和起诉在证据使用上的不同标准问题常常被忽视。一般的观点认为，不管是侦查起诉，还是审判，都是追求实事求是，客观真实的标准。但实际上在不同的诉讼阶段，对于证据的要求是相异的。侦查以案件的告破为标准，起诉以有证据支持其诉请为标准，而审判的标准是能够证明案件的事实属实，从而可以对被告人定罪量刑或者宣告其无罪。实践的推定标准都落到口供的身上，可见中国刑事诉讼中口供的效力不容忽视。 作为言辞证据的一种形式，口供受到如此的重视，不是没有原因的。关键在于口供和其他证据形式相比具有比较成本优势。 成本就是以排斥某种资源为他人使用的方式来利用之所放弃的收益。 所谓经济成本，早在1981年，美国就通过了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准，也就是对于经济成本的要求。为了资源有效率的被使用，必须使其从低效率使用者手中移转到高效率使用者手中，故法律规范制度的选择，必须考虑到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使得资源移转给有效率的使用者；反之，成本愈高，愈会阻碍交易的进行。 选择表明：由于不可兼得的条件制约，使得选择任何一种行为都意味着不可能选择另一行为，亦即以另一行为作为机会成本，所以主体往往选择直观看来效益最大的行为以求得利益的获取。通过对净收益的计算来进行分析，即净收益等于总收益减去总成本。 口供是具有高度民主证明力的直接证据，并且它的关联性最强，涉及的混淆、偏见、浪费时间等其他因素很少。在侦查人员技术不高的同等条件下，有交易目的的双方，都拥有比较优势，这里不同于绝对优势，而是更大的绝对优势和更大的绝对劣势。 所以在某一种证据的产生占有绝对优势的相对人，应集中社会的资源去生产优势相对更大的产品，反之亦然。这就是功利主义原则的“两优相权取其重，两劣相权取其轻”。刑事诉讼的口供与其他证据对比，比较成本是不相当的，有优有劣，经过成本的比较研究，人们往往会选择成本相对低而获益相对高的制度方式来保障社会资源配置的价值，由此实现成本的相对最小化。证据稀缺成本的特点使得形成一套证据体系的成本极其昂贵，口供的成本由于多种原因的存在具有相对低廉的优势，同时其市场反映也较灵敏，加之某种意义上对于公民权利的漠视，口供的“证据之王”地位最终被历史固定了下来。 法定的证据形式——口供，是否要在法律资格上受到限制？口供笔录和当庭“口头陈述”哪个为准？可能“真实”却严重剥夺被告人自由选择权的供述笔录和被告人自愿作出却可能“不真实”的当庭陈述 ，成本具相对优势的到底是哪一个？这些都需要我们运用比较成本优势经济理论详细的分析，得出适当的结论。 进一步思考，证据的法律资格——证据能力、可采性也是无法忽视的。证据效力最关键的问题不是真实性、可靠性而是其资源性、不被强迫性。这样理解比较成本优势下的口供制度，的确需要慢慢地揣摩，现实的成本很可能无法价值化，存在非金钱的利益和成本。为符合公平、合理和正义，法律制订时必然考虑非金钱的利益和成本。非金钱的利益和成本不易用代理变量加以量化或是排列大小，不易纳入金钱的成本和效益内加以考量。对于非金钱的成本和效益，例如道德选择、生命价值、人身自由、美的感觉、自然环境，主要决定因素是每个人的主观价值偏好，同样的单位价值对每个人的效用是不同的，因而不同的人对同一价值，其目标的权值比重不同，造成对于同一事物的评价不同，使经济分析的功能受到限制。如果未能将非金钱成本和效益纳入考量，经济分析的方法将难以为大多数人所接受。非金钱的成本和效益无法客观地以代理变量加以量化或排大小，因此，比较优势的成本分析虽仍有助于人们的抉择，但仅适用于评估最有效率的资源分配，以达成社会所欲追求的目标，不适于回答价值权值比重的问题。为使经济分析更有现实性，必须考虑社会所认为的对与错，以及人们生存的尊严本身。 所以说，口供的效力值得质疑，重视口供不等于忽视其他证据。法庭用证据证实案情，首先证据一定要全面，要尽可能收集全案的证据。在证据零散的情况下，决不能主观推测或者根据孤证来判断法律事实。 其次要具有法庭意思，还必须设法固定证据。口供不可以轻信，从法的角度，无罪推定原则假定相信犯罪嫌疑人的辩解。从人的本性讲，都是趋利避害的，回避责任是人之常情，所以要怀疑。 真正意义保证口供的效力与当事人的地位，使其成为享有辩护权的一方而不是赖以侦查案件，赖以获得胜诉的工具，关键是如何提高防御能力，加强防御效果。依赖于建立无罪推定与程序性裁判机制，完善比较成本的优势，突出表现证据链的证明意义，非单调的夸大口供的绝对优势。口供的效力问题需要综合考虑，从而得出合适的解决优势。 法律社会控制的目的在于实现“最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果”。 这里的效益最大化不涉及道德伦理上的评判。笔者认为，运用经济学分析刑事诉讼中的口供制度的目的也在于引导将来人们行为的更大效益。从制度的选择看，口供的取得——真实——效力具有互补性的替代，存在纵向一体化与横向一体化两种形式的必然联系。在市场经济信息不完全的状态中，必然是博弈的过程判断均衡，指导交易成本比较得出优势，反之，当交易成本自然选择、比较之后，任一种权利将有效益的分配、安排，激励发现和维持同样权利分配的资源配置趋向，完成社会财富的增加或是削减。 口供的获取不对称，虚假的机会成本较少，选择机率上升，效力的比较优势不确定的表层提高，产生孤证等非公正证据证明机制。过度重视比较优势成本的高低，无法平等衡量口供的真实度，最终出现取证的信息扭曲，甚至刑讯逼供的现象。 中国刑事诉讼口供制度值得贯彻落实刑事司法的新观念： （一）、重人权保障，轻控制犯罪。从消极的强制取证过渡到积极的配合协作，切实落实“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，达到权利与权力双赢的效果。 （二）、实体与程序并重，避免程序工具主义观。 调整必要支出的代价观念，避免不必要的社会主体和个人主体的代价，固定口供制度，形成投入——产出的均衡体系。 只有以法律效益性为中心，以法律预期性为基础，综合考虑法律的多元价值，重视法律对于人们发生的刺激作用和人们对于法律变化的预期反应，才能实现立法和司法预期效果，朝着促进效益性的目标发展。相信经济边缘的口供制度终将会有光辉灿烂的明天。 注释：甄贞：《程序的力量——刑事诉讼法学研究随想》，法律出版社，2002年版，第283页。陈光中：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社，2000年版，第70页。胡锡庆等主编：《诉讼证明学》，中国法制出版社，2001年版，第62页。 [美]理查德.A.波斯纳：《证据法的经济分析》，中国法制出版社，2001年版，第43页。 谢哲胜：《法律经济学基础理论之研究》，中国法制出版社，2002年版，第372页。 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