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【2009年10月24日 14:23 来源： 经济观察报】


妥协！
　　这是中国央企与外资银行之间因金融衍生品而引发的交易纠纷寻求解决的途径。
　　本报获悉，对于央企衍生品交易亏损部分，企业希望外资银行可以承担部分损失，而各大外资银行通盘考虑其在中国业务发展的前景后也都愿意就此进行接洽。
　　很多参与衍生品设计和销售的外资银行人士表示，50％将是最高赔偿上限。
　　不过一波未平一波又起。消息人士向本报透露，相关管理部门认为外资银行在中国销售的绝大部分金融衍生品涉嫌“无照经营”，如这一事实成立，外资银行将遭受更大的损失。
　　据本报了解，高盛、摩根斯坦利、JP摩根大通、瑞士银行等外资金融机构均在中国开展衍生品交易业务。

承担损失
　　“你不要再给我打电话说这个产品了，我现在手头的损失还不知道怎么办呢。”
　　这是一家外资银行金融产品部的人员最近频繁遭遇的窘境。
　　他介绍说，自从国资委9月份表示支持一些中央企业对衍生品合约交易对手保留追索权以及采取进一步法律诉讼的权利后，各大央企相关业务的负责人几乎都“处在停滞和观望”的态度。
　　“还有一些公司的相关业务负责人都已经发生了更换，沟通不是很畅通。”该人士表示。
　　实际上，各大外资银行对目前的情况始料不及，特别是一些深谙中国监管和公司运营的外资银行认为 “很受伤”。
　　受金融危机影响,去年中国曝出一系列央企在金融衍生品中的巨额亏损事件,这些亏损产品主要集中在燃油保值和货币对冲方面。本报获悉，中国远洋 (601919.SH；1919.HK)所持FFA(远期运费协议)约有40亿元浮亏。东方航空(600115.SH；0670.HK)航油套期保值公允价值损失约62亿元，中国国航（601111）(601111.SH；0753.HK)2008年在石油价格套保交易中亏损11亿美元，占其全年亏损总额的80％。此外，中国中铁（601390）(601390.SH、0390.HK)和中国铁建（601186）(601186.SH；1186.HK)出现大额汇兑损失等。
　　由于企业本身的损失以及此前国资委展开的央企衍生品交易状况摸底调查，部分央企提出了和外资银行商讨解决方案，减少实际损失的办法。但是，有投行认为中国国企意图“毁约”，谈判未果。
　　9月7日，国资委表明称，近期从事油料结构性期权交易业务的部分中央企业向交易对手致函，表示鉴于对该项业务的内部调查正在进行，其保留追索权利。
　　此后，“谈判并不顺畅”，一外资银行人士直言告诉本报。他表示，随着时间推移，外资投行承受的压力越来越大。“一些合约已经到期，谈判一直没有结果恐怕会影响我们在中国的其他业务。”
　　某外资银行中国业务负责人也认为此纠纷与他们在中国的其他业务是有联系的，“我觉得现在的态势是，大家都知道这样下去没有好处，也许中国政府会通过其他补偿方式来解决合同的纠纷。”
　　知情人士称，现在外资银行希望尽快解决的态度越来越明确，并已开始就赔偿问题与央企进行接洽。不过，很多参与衍生品设计和销售的外资银行人士表示，50％将是赔偿的最高上限。
　　对于此说法，国资委人士表示，现在国资委并没有得到相关的消息，而且国资委也从未和外资银行有过直接接触，主要还是企业本身在谈，因此对目前达成的协议并不是很了解。

谁更有利？
　　不过，目前双方态度仍很微妙，对于外资银行而言，中国央企的做法几乎没有任何先例可以参照使用。而对央企来说，也是两难处境。
　　对于央企来说，“你说维权也好，保留追索权也好，买方肯定是有这个权利去做，但是我认为要看所签的这个合同是否合法合规，还有对方销售的时候有没有违规，比如放大好处、存在风险不说、误导等。在实际操作中、理论上，我没见过太多的违规的事情，销售的时候，你选择投行，你要说完全说很透，因为这些产品是投行开发的，他要销售给企业，要说很透。所以这个事情本身没有什么问题。我认为一切都有个合同，根据执行情况来判断，有仲裁、有法律。”一位为多家央企服务的会计师事务所负责人指出，“追索难度很大。”
　　对此，接近国资委的人士坦陈，国资委也承认并不了解衍生品市场，也缺乏专业的技术人员，因此也很难做一个正确的判断。“他们认为还是要尽量谨慎，也就是说宁愿不做，也不要造成不必要的损失。当然他们的看法和金融业的看法肯定会有偏差、会有些不一样的。”
　　同时，接近央企的消息人士还透露，国资委对进行不合规操作的央企管理层进行问责工作已经展开。
　　华联期货经纪有限公司首席风险官朱锋称，场外衍生品本身就是一个具有法律效应的合同文本，尽管有的文本的确很长，但是只要签了，反悔就是一种违约的行为。从法律上讲，这是没有道理的，不能因为亏损就不认账。
　　事实上，央企做法的一些不利的影响已经在国际市场上显现，有知情人士透露，外资银行已经在计划对希望达成此类对冲安排的中国公司要求更高的价格，包括要求更高金额的抵押品以支持任何未来合约。
　　国资委研究中心宏观部部长王志钢也强调，投行和央企在这次危机中都有受到影响，整个产业要受到大的调整和变革，在这个过程中，“大家都相互让一马，能够挺过这个难关，在特殊情况下，协商解决也能理解。商量一个大家都能接受的方式，应该有一个协商的方式。”
　　解决还是不解决，都不是一个简单的问题。

争论无照经营？
　　不过，伴随谈判而来的另一个结论让外资银行备感焦急。
　　知情人士透露，央企态度之所以强硬，一个很重要的原因在于相关部门认为，外资投行销售给国企金融衍生品绝大多数都是“无照经营”。如果此说法成立，外资银行将遭受重创。
　　有关部门认为，由于我国法律限制，外资银行几乎都不具备在国内进行金融衍生品业务的权力。特别是，很多外资机构的金融衍生品设计、销售机构往往都在新加坡、伦敦、纽约等地。而这些地区的机构根本没有在我国境内从事金融衍生品销售的任何权力。
　　“如果你是打电话过来推销也就罢了，但是如果你的人来到国内，那么就是无照经营了。”某外资银行人士承认，“但众所周知，很多国有企业最后连合同都是和在新加坡、伦敦、纽约等地的金融衍生品业务部门签约的，尽管可以打个擦边球，比如说是香港公司签的，但最后落实到业务上还是国内的母公司。”
　　该人士还透露，其实外资银行都曾经申请在国内从事金融衍生品交易的权力，因为“这块业务很挣钱，而且因为是服务性质的业务，几乎不占用投行任何资本金乃至资源，是一本万利的生意，也是外资银行在国内做得最大的一块业务”，但由于中国金融监管体制的不同，业务准入的速度缓慢。
　　而外资银行面对如此庞大的市场自然不愿意失去，只能冒着无照经营的压力走钢丝。不过，“在复杂的法律框架下，一般很难找到真正的问题，最多就是销售时的夸大其词。”
　　“你可以这样指控！但很难证明。”一家跨国律师事务所合伙人表示。
　　他指出，由于外资银行和中国金融监管、经营体系不尽相同，因此，外资金融机构在具体操作上是非常谨慎的，找到法律的盲点是非常困难的。对于无照经营，说到底就是该机构是否在中国申请了相关的业务许可。
　　而在金融衍生品方面，事实上，一直以来是中国金融法律法规监管的一个空白区域。一些大的外资银行和国内的大型企业，特别是许多拥有海外架构公司之间 “有着非常复杂的业务设计框架”，因此如果不出现像金融危机这样的重大意外，其实是很难发现问题的。
　　而另一位为银行提供法律服务的律师则不以为然。他表示，中国的法律当中并没有明文规定不允许外资金融机构来中国进行产品销售，“既然没有法律文件说，禁止任何海外机构的涉外组织，比如新加坡、伦敦、纽约的人来销售其金融产品，那么就是可以做的。虽然主体不是在中国的公司，但在涉及中国的产品上，和中国公司签约是必须遵守中国法律的。这种说法有寻找替罪羊的嫌疑。”
　　目前，争论并无结果。
　　“我觉得最终是否采取行动，还是要看国企。”外资投行人士最后说。