举案说法：冒用他人银行卡取款构成诈骗罪http://www.law-lib.com　 2004-12-15 9:37:55

案情 2003年3月22日6时至9时许，北京音乐之声歌厅服务员赵某捡到徐某遗失在歌厅的钱包（内有银行卡、居民身份证等物）后交到歌厅前台，并向在场的时任副经理的黄飞说明了情况。黄飞利用工作便利，持徐某钱包内的中国工商银行牡丹灵通卡，通过徐某的居民身份证猜配出该卡密码后，分别在北京市朝阳区水碓子邮电局自动取款机、中国工商银行团结湖北区储蓄所，冒用徐某的名义提取现金人民币34463元。当日12时许，徐某发现钱包丢失后向公安机关报案。2003年4月2日，黄飞被抓获归案，上述款项已由公安机关起获并发还被害人徐某。 法院裁判 北京市朝阳区人民法院经审理认为，被告人黄飞以非法占有为目的，用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物，且数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人黄飞犯诈骗罪的事实清楚，证据确凿、充分。 被告人黄飞犯诈骗罪，判处有期徒刑10个月，罚金人民币3000元。 一审宣判后，被告人黄飞未提起上诉，检察院亦未抗诉，判决发生法律效力。 专家说法 （一）捡拾他人银行借记卡冒用取款的行为构成诈骗 本案中，对黄飞的行为如何定性，控辩双方意见有分歧：公诉机关认为构成诈骗罪；被告人及辩护人则认为构成侵占罪。其争议的焦点在于，本案被害人徐某遗落的银行卡能否成为侵占罪的对象。根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为，其实质就是将对财物的合法持有转变为非法所有。 本案中，黄飞取得他人的银行借记卡，只是占有了银行借记卡本身，并未实际取得借记卡所记载的一定数额的财产。只要不去查询和使用，该借记卡的价值就不会实现，原持卡人也不会丧失对这部分财产的所有权。根据银行借记卡这种金融工具使用的特殊要求，在这种情况下，尚不能得出黄飞已将银行借记卡内的财产实际占有的结论，因为如果不采取进一步的行为，不破解密码并冒用被害人的名义到银行取款，黄飞是无法占有该卡所包含的财产价值的。也就是说，涉案的银行借记卡不属于“财物”，不能成为侵占罪的犯罪对象即遗忘物，因此，黄飞的行为不构成侵占罪。 （二）银行借记卡不能成为信用卡诈骗罪的犯罪工具 根据刑法第一百九十六条规定，信用卡诈骗罪要求以信用卡为犯罪工具，而信用卡的涵义和范围则是依据相关金融法规来确定的。 应当注意的是，信用卡诈骗罪之所以从普通诈骗罪中分离出来，是因为信用卡所具有的透支功能被滥用后，产生的社会危害性大于普通的诈骗罪。刑法之所以单独规定信用卡诈骗罪，而没有将其并入金融凭证诈骗罪，重要原因之一，也是因为信用卡具有其他金融凭证所不具备的透支功能。因此，借记卡不能成为信用卡诈骗罪的犯罪工具。对于使用伪造、编造、作废的或者冒用他人的借记卡进行诈骗的，不能以信用卡诈骗罪论处。构成犯罪的，以金融凭证诈骗罪或诈骗罪定罪处罚。北京市朝阳区人民法院对黄飞以诈骗罪定罪量刑是正确的。（康瑛） 《人民日报》