摘  要：驰名商标的异化不仅指认定过程中的反常现象，还包括使用过程中的反常现象。用另一种眼光看，驰名商标的异化并非总是有害的，它还有促进商标法制建设、推动品牌的创造及其价值的发挥、营造良好的品牌文化等积极功能。因此，对驰名商标的异化现象应当区别对待，容忍具有较强正当性的异化现象，对于危害较大的异化现象则应采取多种措施予以消除。　　关键词：驰名商标，异化，积极意义，容忍，纠正
　　驰名商标的异化在我国存在较多，也受到了不少人的指责，他们认为这种现象影响了驰名商标在引导消费者进行正确选择、激发经营者积极进取和创造公平竞争环境等方面的作用的发挥，并主张采取合理的法律措施进行规制。笔者对此却有另一番看法，觉得这种异化现象并不一定是坏事。
　　一、对驰名商标异化的完整界定
　　1.驰名商标异化的含义
　　驰名商标的异化问题已经被我国各界所广泛关注，但人们并未对“驰名商标的异化”下一个准确的定义；偶有界定者，也是过于简单，不能让人们从中获得更多的认识。综合学者们就此焦点所论及的问题，并考察实践中的情况，笔者以为可以将“驰名商标的异化”作如下界定：它是指在驰名商标的认定、使用过程中，基于多方面的原因所导致的有违驰名商标制度的宗旨、背离驰名商标的传统价值、与人们对驰名商标的合理期待相冲突的种种反常现象。
　　这里的异化是指反常现象，亦即不合常理；衡量异化的标准是驰名商标制度的宗旨、驰名商标的传统价值以及人们对驰名商标的合理期待。驰名商标的异化既可能发生于认定过程中，这也是人们关注较多的，也可能发生于使用过程中；造成异化现象的原因是多方面的，其动力可能来自于多种不同主体的利益要求，不仅仅是商标权人的利益要求。
　　2.驰名商标异化具有多样性的特点
　　（1）认定动机的异化。驰名商标制度其实是在商标所有人的权益受到损害时商标法提供的一种特殊保护制度，其最大特征是消极被动，只有在驰名商标受到侵害时，特殊保护的必要性才会显现出来。在正常情况下，申请驰名商标认定的人是想借法律赋予驰名商标的特殊地位来防范和制止他人的侵权行为，从而使自身的合法商标权益得到保护。然而，现实中的很多人纯粹是为了使自己的商标成为驰名商标而发起认定程序，其主要动机已经不是针对侵权行为，而是要谋求驰名商标的名号所产生的其他利益，如地方政府的褒奖、企业领导人的业绩、迅速占领市场的良方等。更有甚者，他们并不关注侵权诉讼的胜败，而只关注自己的商标是否在诉讼过程中被认定为驰名商标。
　　（2）认定背景的异化。驰名商标的认定一般是在商标侵权纠纷或其他商标争议处理过程中因商标所有人的申请而发生的程序，是以真实的商标争议案件的发生为前提的，它只是商标争议解决过程中的一个环节而已。可在实践中，有些商标所有人在事实上并未与他人发生商标争议，但为了获得请求法院将其商标认定为驰名商标的机会，他们不惜虚构事实、制造诉讼。这种没有真实案件背景的驰名商标认定活动严重浪费了国家的司法资源，也损害了司法权威。
　　（3）认定标准的异化。本来，认定驰名商标的主要标准是被申请商标的公众知名度、使用的时间、宣传的情况、被作为驰名商标保护的记录及其他一些情况。可有些地方的法院在面对本地经营者的申请时，仅把上述标准作为表面理由，而在事实上则是将驰名商标的认定能否拓展本地商品的销路和促进本地经济的发展作为依据。
　　（4）用途的异化。法律设计驰名商标制度的主要功能在于为具有较高声誉的商标提供特殊保护，这种功能通常在发生商标侵权、申请商标注册或提出商标注册异议时才会显现出来。但现实并非如此，绝大部分驰名商标被认定后，商标拥有人并非在申请注册、追究侵权或商标注册异议时才使用，而是将其主要用于广告宣传或其他形式的商品宣传；地方政府部门和企业领导人也在使用驰名商标，他们主要是将驰名商标用于政绩或业绩的宣传，有些地方政府甚至召开专门会议，对本地的驰名商标的获得者进行表彰。
　　（5）所产生效果的异化。驰名商标的重要效果之一便是引导消费者进行正确地选择，帮助消费者选择质量好、信誉高的商品，并以此带动优质商品的销售。但由于某些经营者采取不正当手段使一些没有达到驰名商标标准的商标被认定为驰名商标，加之此后的过度宣传，导致驰名商标的称号反而对消费者产生了严重的误导效果，有很多认购名牌商品的消费者因此受到了很大的损害，“三鹿奶粉”事件可谓这方面的深刻教训之一。
　　（6）地位的异化。驰名商标不论知名度多高，其实不过是一种特殊的商标而已，只是众多商品区别标志中的一种。在现实中，驰名商标却被赋予了其他一些含义，它们被看成是地方经济实力的象征；甚至有人将驰名商标看成是国内产品的出国护照。这也是很多地方政府给予驰名商标获得者各种奖励、并采取多种手段追逐驰名商标的重要原因。
　　  二、驰名商标异化的积极意义
　　对于驰名商标的异化，目前人们一边倒地只关注它所产生的损害。其实，这种异化现象是有很多积极功能的。
　　1.有助于商标法制建设
　　首先，这种现象客观上有利于商标法律意识的提高。驰名商标的异化实质上是人们在钻法律的空子，是人们在对商标法律规范有了充分认识后所作的一种自利选择。由于其对商标权人所能产生的利益，很多商标权人就不会对商标法律规范采取被动遵守的态度，而是积极地去研究它们，以期找到和利用对自己有利的部分。这种主动研究的精神无疑会深化人们对商标法律规范的认识，是对商标法律意识在更高层次上的促进。其次，它可以推动商标法律规范的完善。20世纪初，利益法学和自由法学对概念法学进行了批判，确立了法律皆有漏洞的观念。既然法律漏洞难以避免，及时地发现漏洞和补救漏洞也就成了必然选择。驰名商标的异化可以在一定程度上帮助立法机关尽早发现相关商标法律规范所存在的问题，并适时采取合理的完善的措施。第三，它能促进商标执法队伍水平的提高。
　　2.有助于品牌的创造
　　企业创造品牌的积极性主要来源于其创造品牌所产生的经济利益，在靠需求拉动的买方市场的背景下，品牌所产生的经济利益则与消费者对企业商标的认同程度有重要关系。由于信息的不对称，普通消费者是很难真正熟知各种商品内情的，他们主要依据各种公开的信息进行选择。就一般公众的心理而言，他们更容易相信被称为驰名商标的商品质量。但由于我国商标法对驰名商标的认定适用的是被动认定的原则，如果某一商标没有因为被他人侵权或因与他人发生纠纷而有获得特殊保护的必要，即使其在商品的品质和经营管理等方面作出巨大的努力，也不可能被认定为驰名商标，也就无法以驰名商标的形象出现在广大消费者面前，消费者就很可能对使用该商标的商品质量产生误解，至少不会认为其具有很高的品质。驰名商标认定过程中的一些异化行为实际上是企业为了克服被动认定原则给其带来的不利影响而不得已采取的办法。通过异化认定，企业在品牌创造过程中的种种努力会被凝结在驰名商标的称号中，并因此从消费者的认同中得到经济上的回报，从而增强其进一步创造品牌的信心。
　　3.有助于品牌价值的发挥
　　品牌价值的发挥主要体现在品牌商品的销售范围和销售规模上。驰名商标的异化至少有两个作用：其一，扩大品牌商品在国内市场的销售规模。商品销售规模的扩大有赖于商品影响的扩大，驰名商标的异化主要从两个途径推动品牌商品影响的扩大：一方面，异化认定容易使品牌商品获得消费者的好感。异化认定使得经营者的品牌获得驰名商标的身份，利用消费者的驰名商标情结，能够迅速提升其在消费者心目中的形象。另一方面，驰名商标的异化使用能够直接扩大驰名商标的影响。
这种异化使用有两种表现：一是经营者将驰名商标作为宣传媒介，通过大众传播媒体的广告宣传使其商品很快被众多消费者熟知；二是地方政府对驰名商标创造者进行表彰，使用该商标的商品在消费者中的影响会因政府部门通常所具有的公信力而得到进一步扩大。其二，减少民族品牌走向国际市场的障碍。驰名商标的被动认定容易使中国的驰名商标在国外被他人抢注，这不利于保护民族产业。异化认定则可以增加我国的民族品牌被作为驰名商标受法律保护的记录次数，在遇到国外抢注情形时，可以因为这些保护记录而增加在国外被认定为驰名商标的机会，从而有效地防御国外的抢注行为，为我国的民族品牌走向国际市场排除商标使用上的障碍。
　　4.有助于品牌文化的营造
　　品牌文化主要指一种品牌氛围，在这种氛围中人们具有很强的品牌意识、品牌信念和品牌情结。驰名商标的异化在很大程度上有助于品牌文化的营造。驰名商标的异化本身就表明商标的拥有者和当地政府具有很强的品牌意识和追求品牌的坚强信念，正因为他们高度重视品牌的价值，他们才会不惜在法律规定之外去谋求驰名商标和推介驰名商标。品牌文化的重要内容是公众的品牌意识，而公众品牌意识形成的基础是品牌宣传和品牌教育。驰名商标的异化使用在这方面起了较大的作用。由于大量的经营者频繁利用公共传媒宣传驰名商标，使整个社会充满着品牌信息，耳濡目染的社会公众自然就有了品牌的概念。由于地方政府对驰名商标的表彰和奖励，在社会上形成了一种崇尚品牌的导向，这就加深了公众对品牌的认识，并在很大程度上增强了公众的品牌偏好。
　　三、如何正确对待驰名商标的异化
　　驰名商标的异化既有一些弊端，也有多方面的积极意义。因此，我们不能像现在很多学者主张的那样，完全排斥和尽力消除驰名商标的异化现象，而是要基于其两面性进行区别对待。
　　1.如何处理危害不大却有较多积极意义的驰名商标异化现象
　　有些驰名商标的异化现象，就总体而言是利大于弊的。比如，为了增加其商标在国外被作为驰名商标保护的机会而在国内制造诉讼以求得驰名商标的认定；其商标完全达到驰名商标的标准，但因没有合法机会被认定为驰名商标而未被消费者认同，为了收获其经营努力所应得的市场回报而制造诉讼以求得驰名商标的认定；商标权人在通过合法方式获得驰名商标的认定后，对其驰名商标作单纯宣传或以其驰名商标为媒介宣传其商品；地方政府为了激励本地企业创造驰名商标的热情而对获得驰名商标认定的企业进行表彰和奖励。
　　这类驰名商标的异化现象一般是由于我国商标法律制度不完善而产生的，是因为商标权人的一些合理需求无法通过现行商标法律制度获得满足。基于此，我们要从根本上解决问题，通过完善商标法律制度的方式，使商标权人的合理需要和正当利益能够在商标法律制度的框架内得以实现，而不必要通过驰名商标的异化这种较为极端的方式去解决问题。但是，立法工作通常具有滞后性，想在短期内通过商标法律制度的完善去解决驰名商标的异化所要解决的问题是不现实的。在商标法律制度完善前，我们应当容忍，甚至是肯定上述驰名商标异化现象的合理存在。
　　2.如何处理危害较大而积极意义不明显的驰名商标异化现象
　　有些驰名商标的异化现象，就总体而言是弊大于利，甚至无利可言。比如，没有任何正当理由，仅仅是为了使自己的商标被法院认定为驰名商标而故意制造诉讼纠纷；商标没有达到驰名商标的标准，但当地法院出于地方保护主义观念而将其认定为驰名商标；对于没有达到规定标准而获得驰名商标认定的商标加以大力宣传，足以使消费者误认为其是合格的驰名商标；认定时符合标准的驰名商标，后来商品质量严重下降，而商标权人仍然将其作为驰名商标加以宣传。这类驰名商标的异化现象，对于司法秩序、商标管理秩序和消费者利益会造成很大损害，必须采取一定的措施予以纠正。
　　（1）充分利用现有法律救济机制解决问题
　　其一，通过民事审判机制解决。异化的驰名商标大多是在商标侵权纠纷的民事审判过程中由法院认定的，因此我们要强化司法认定的过程控制，以便从源头上解决问题。一是要审查申请人申请认定驰名商标的原因和动机，如果各种迹象表明申请人的认定申请出于不正当的目的，法院应当驳回其认定申请。目的性审查的一个重要依据就是申请人起诉的案件是否属于驰名商标司法认定的适用范围。二是严格掌握驰名商标的认定标准，不能单从—两个标准的角度来认定申请人的商标是否构成驰名商标，而是要看申请认定的商标是否全面达到了驰名商标的诸标准，至少满足了驰名商标的绝大多数标准。对于经司法程序被不当认定的驰名商标，应当通过司法纠错程序加以解决。解决的路径有两个：如果认定驰名商标的判决尚未生效，通过当事人的上诉或检察院的抗诉，由二审法院撤销一审法院的不当认定；如果认定驰名商标的判决已经生效，则通过当事人的申诉，借助再审程序撤销法院的不当认定。
　　其二，通过行政复议或行政诉讼解决。少量异化的驰名商标可能源于商标主管机构的认定。如果驰名商标的不当认定是由商标局或商标评审委员会造成的，利害关系人可以通过行政复议或行政诉讼的方式，申请复议机关或法院撤销这种不当认定。
　　其三，通过注册商标撤销制度解决。对于已经认定的驰名商标，如果有不合理的异化现象，也可以变通地适用注册商标撤销制度去解决，这是一种釜底抽薪的办法。采取这一方式的情况有两种：一是该驰名商标存在着不应当获准注册情形的，利害关系人或其他人可以申请商标局或商标评审委员会撤销该商标注册，这样便会在很大程度上动摇原商标注册人将其作为驰名商标不当使用的基础；二是如果商标所有人在获得驰名商标的认定后利用驰名商标所作的宣传与使用商标的商品的真实情况并不一致的，可以比照《商标法》第45条规定的“使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的”情形，由商标局撤销该注册商标，以此来约束商标所有人对于其驰名商标不当的过度宣传。
　　（2）进行制度创新，克服现有法律机制在解决驰名商标异化问题时存在的缺陷
　　虽然现有法律机制在解决驰名商标异化问题时发挥了一定的作用，但仍然有很大的局限性：首先，现有法律机制存在着一定的盲区。民事审判机制、行政复议机制和行政诉讼机制主要用于驰名商标的认定过程，可以防范驰名商标认定的异化，但它们却对驰名商标在认定后（使用过程中）被过度宣传的异化现象无能为力。另外，很多驰名商标在认定时是符合相关标准的，商品的质量也较好，但在被认定为驰名商标后其商品质量与认定时的状况相比出现了严重下降，这种现象也是认定过程所无法解决的。注册商标撤销制度对于驰名商标认定后出现的商标异化现象有一定的制约作用，但它仅对属于注册商标的驰名商标有效，而对于本身属于未注册商标的驰名商标则没有效用。其次，现有法律机制作用得不到有效发挥。虽然我国法律对于驰名商标的认定标准和认定程序都有较具体地规定，当驰名商标的认定由企业所在地法院管辖时，地方保护主义的干扰不可避免地存在着。这种地方保护主义往往使法律有关驰名商标的规定在适用过程中大打折扣。
　　为克服现有法律机制缺陷，必要构建两个新的制度：一是构建专门的驰名商标撤销制度，主要用来撤销两种驰名商标：一是未达到规定标准而被地方法院不当认定为驰名商标；二是在被认定为驰名商标后，商品的质量严重下降，而经营者仍然以驰名商标的名义进行过度宣传。二是在《商标法》的注册商标使用制度和未注册商标使用制度之外规定专门的驰名商标使用制度。这一制度主要是对商标权人宣传驰名商标的行为进行限制，特别是当商品已经与当初认定驰名商标时的状况不相吻合时，应当禁止商标权人以驰名商标的名义进行广告宣传。

作者：南京理工大学知识产权教育研究中心主任、教授 董新凯 来源：《现代经济探讨》2010年第1期