论股东优先购买权的法律性质(三)
(三)从我国学界观点及司法实践来分析
在理论界,优先购买权系形成权为通说。
最高人民法院民四庭庭长刘贵祥在《关于外商投资企业的股东优先购买权》一文中提到,“优先购买权的形成效力表现在:转让方与第三方成立股权转让关系时,一旦优先权人主张或者行使优先购买权,就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。总之,优先购买权在性质上属于形成权,其效力包括两个方面:一是使旧的合同归于无效;二是订立新的合同。”中国人民大学的叶林教授认为,“我们认为,优先购买权为特别法上的形成权。在理论上,形成权是依照权利人单方意志而使法律关系发生变动的权利,通常只使得既有法律关系变动或者消灭,而非创设新的法律关系。就优先购买权而言,其形成效力表现在:转让方与第三方成立股权转让关系时,一旦优先权人主张或者行使优先购买权,就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。鉴于这种法律关系是依照权利人单方意志而产生的,符合形成权的基本属性,应认可优先购买权具有形成权的性质。”[ii]中国社会科学院法学研究所法学教授孙宪忠教授认为,“因先买权具有排斥他人的效力,他并不同于物权中的用益物权,也不是担保物权,而是属于形成权。”[iii]中国法学会商法学研究会常务理事、四川省人民**立法咨询委员周友苏教授在其《新公司法论》一书中提出,“股东优先购买权的效力内容表现为,当转让股东向第三人转让股权时,优先权股东一旦行使优先购买权即可排除第三人的购买可能,并且凭自己单方的购买意思表示形成以转让人与第三人同等条件为内容的股权转让合同,而无须转让人再承诺。此种法律关系和法律效果是依照权利人单方意志而产生的,符合形成权的基本属性,因此应认定股东优先购买权属于形成权”。[iv]中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授在《共有权研究》一书中提出,“共有人将自己应有部分出卖给第三人,其他共有人基于同等条件而主张优先购买权,排斥其已经构成的法律关系的效力,当然是形成权。”李少华在《法定优先购买权的法律性质、效力及实现》一文中认为,“关于优先购买权法律性质,有学者主张是准物权, 有学者主张是形成权。从上文关于法律效力的分析看, 优先购买权应当既是形成权, 又是准物权。形成权是权利人凭单方意思表示使法律关系产生、变更和消灭的权利, 优先购买权的形成效力就是形成权效力的体现。”[v]烟台大学郭明瑞教授及房绍坤教授认为,“请求权和形成权,这是根据权利的作用对权利所作的一种分类。请求权是一种请求他人为一定行为或不为一定行为的权利,请求全的实现必须赖于义务人的履行行为;形成权是指行为人仅以自己的意思表示(单方行为)使某种法律关系产生、变更或消灭的权利。从优先购买权的作用上看,优先购买权的权利人并不能请求义务人为一定行为或不为一定行为,而是只凭自己单方的意思表示,即可与义务人之间形成买卖关系,而不问出卖人是否同意。因此,优先购买权应是一种形成权,而不属于请求权。”[vi]厦门大学的郑永宽教授则提出,“按份共有人优先购买权作为形成权, 其行使的效果并不是直接发生物权变动, 而是在出卖人与优先购买权人之间形成以出卖人出卖与第三人同样条件为内容之合同。”[vii]成都市中级人民法院温淼法官在《股东优先购买权保护中的利益冲突与平衡》一文中提出,“股东优先购买权属于附条件的形成权。……就优先购买权而言,其形成效力表现在:转让方与第三方成立股权转让关系时,一旦优先权股东主张或者行使优先购买权,就能使优先权股东与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。鉴于这种法律关系是依照权利人单方意志而产生的,符合形成权的基本属性,应认可优先购买权具有形成权的性质。”[viii]镇江市中级人民法院的汤流、柳建安法官在《优先购买权制度若干问题研究》一文中指出,“认定优先购买权是形成权,主要是基于前者基本规则与后者基本特征的一致性。优先购买权人在出售人出售标的时,如果他愿意,可以在同等条件下必然地成为购买方,而不论出售人是否同意。”[ix]
在司法实践中,上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答(二)(沪高法民一[2005]15号)第24条规定,“承租人的优先购买权属于以形成权的行使为前提的权利,故该形成权的行使应以除斥期间制度加以规定,即承租人应自知悉出卖事实时起一定期限内行使先买权。”[x]而由最高人民法院副院长奚晓明法官主编,各地高院法官参与的《民商事裁判精要与规范指导》一书中提出,“优先购买权是形成权,在股东向第三人转让股权时,即可行使。因此,确定股东优先购买权此种性质的实践意义在于,形成权的性质决定了该权利的法律效力。”[xi]在各地判例中,优先购买权系形成权的观点亦得到了支持。由广东省佛山市中院审理的李娜与佛山分析仪器厂等租赁合同纠纷上诉案([2005]佛中法民五终字第236号)的判决书中对此问题作了如下分析“承租人的优先购买权是一种形成权,只要条件相同,承租人的单方面意思表示就能使承租人与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同”[xii]
当然,不论是上述各国学说的观点,抑或是我国理论界、司法实践中所指的优先购买权,同时包括了共有人优先购买权、承租人优先购买权及股东优先购买权等。但是,我们认为从法律性质上而言,各种优先购买权是不应有异的。
而综上可见,优先购买权系形成权的观点不论在我国理论界或司法实践中都已得到了支持与认同。