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2011-08-23
分析至此,问题已经凸显,但还未触及问题的根本。

深入思辨,我们还会可怕地发现:婚姻法司法解释第10条更大的错误与危险在于,它以一种隐蔽的方式在实质上动摇甚至瓦解了我国婚姻法长期坚持的婚姻财产制度——即以夫妻共同财产制为核心的婚姻财产制度。

所谓夫妻共同财产制,即财产为夫妻共有,夫妻均为财产的所有权人。法律上的共同财产制是婚姻区别于同居的最重要的法律特征,没有坚固的夫妻共同财产制,即无现代婚姻制。

夫妻共同财产制的合理性在于:第一、建构财产的纽带,凝聚夫妻的感情,强化夫妻的责任,增强家庭的安全感与归宿感,保障婚姻的稳定;第二、财产共有——作为一种简洁的法律设计——可以对女性一方所付出的无法计价的生育贡献和家务贡献予以充分的补偿,保障女性权益,实现婚姻中的两性公平。

婚姻法在尊重夫妻协议的前提下,应当尽可能地扩大夫妻共同财产的范围,而不是尽可能的缩小。我国《婚姻法》第17条对夫妻共同财产的范围作了一般规定:夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有。对《婚姻法》第17条的解释事关中国的婚姻财产制度的实际运作和发展方向。

房产是中国普通家庭的最主要最重要的财产,多数家庭的房产是男方在婚前缴纳首付款所购,婚后夫妻共同支付房贷。所以,司法解释第10条所调整的情形正是当今中国普通家庭获取财产的主要形式,极具典型性,该条虽然仅有153字,但它实际上已成为中国婚姻法关于夫妻财产制的“心脏条款”,它合理与否,事关重大。

在法理上,司法解释第10条所指向的财产,即婚前一方支付首付款所购并登记在其名下,婚后夫妻共同还贷的不动产,应当认定为夫妻共同财产,第10条本应做的只是规定该共同财产的分割方法。

但是,令人失望的是,第10条将本应是夫妻共同财产的分割问题,却转化为婚前个人财产认定的问题,并直接规定该财产属于产权登记一方。这样,必然将中国普通家庭中相当比例的财产定性为一方的婚前个人财产,这样,所谓夫妻共同财产制就几乎成为一个空囊了,而整个婚姻制度将建立在被司法解释第10条抽空的空囊之上,《婚姻法》第17条所确立的以夫妻共同财产制为核心的中国婚姻财产制度将被颠覆。

——婚姻法司法解释第10条,为我们的婚姻釜底抽薪,它在离间我们的婚恋!
论辩至此,最高法院可能不顾前后的矛盾,而作如下回应:司法解释第10条并未否认该财产为夫妻共同财产,第10条所规定的仅仅是该共同财产的分割方法,更不是一方婚前财产的认定。
其实,如此辩解无法成立。因为:
首先,司法解释第10条直接规定不动产归产权登记一方,无论在字面上,还是本质上,都是权属认定,其隐含的逻辑前提就是:不动产是那一方的个人婚前财产;在实际效果上,也无实质差别:另一方所处的是债权人的地位,而不是所有权人的地位。

其次,物权法第100条已经规定了共有财产分割的基本原则。第100条规定:“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”。婚姻法司法解释第10条不是在与《物权法》第100条接轨,而显然是在与其冲突。

再者,法官裁决离婚中共有房产的分割时,本可参考很多重要的因素:如一方是否已拥有其他房产;哪一方更需要此房产;哪一方具有货币补偿能力等等。但在司法解释第10条下,这些问题都不需要考虑了。

最高法院最近几年一直强调“能动司法”,让法官发挥能动性和创造力,解决纠纷。在婚姻财产纠纷案中——最需要法官“能动”的领域,却让法官不动了;最需要法官明察秋毫的领域,却让法官闭眼了;最需要法官创造的领域,却让法官成为机器了。这是否偏离了能动司法的精神?还是对法官缺乏信心?

在财产分割的问题上,婚姻法司法解释创设的规则之细微、僵硬,甚至超过了最需要细微规则的商法。例如《合伙企业法》,该法仅第89条规范合伙财产分割,只是一般性地规范分割比例,而未涉及分割方法。在法律的干预下,婚姻越来越像合伙企业,婚姻法似乎也走到了合伙企业法前面了,建议最高人民法院今后在起草合伙企业法的司法解释时,可特拟一条:合伙企业解散清算中的财产分割问题,可参照适用婚姻法司法解释三。

面对婚姻家庭,法律应当审慎。爱情最忌讳怀疑和猜忌,而婚姻法司法解释第10条像一个挑拨离间者,必然改变婚姻博弈的基本结构,本应发生在离婚时的博弈必然提前至婚前,引发婚前复杂的试探、周旋和谈判,甚至牵累双方父母。恋爱成为谍战,结婚如同“潜伏”,婚恋中男女的神经将更加脆弱,于是婚姻就像生意了。此次司法解释删除小三的条款,对于“小三”,何尝不是幸事?因为法律退避的地方,却可能是爱情滋生的地方。

当然,也许在司法解释第10条的压力下,中国女性将绝地反击,我们可能看到的一幕是:儿女谈恋爱,父母谈房子,尤其丈母娘必将强势介入女儿婚恋,中国的婚恋政治学必将重新书写。

也许,中国社会将形成新的婚姻风俗:要将新娘名字写入结婚证,先将新娘名字写入房产证。移风易俗——这将是婚姻法司法解释第10条的最大贡献。
其实,婚姻法对于女性真不必过于苛刻,法律如何对待女性是其文明程度的标志。

在自然法则中,女性有生育之天职,男性有安家之天职。1922年伦敦大学社会学教授Edward Westermarck在《人类婚姻的历史》煌煌三卷巨著中,考察人类婚姻起源时指出:自动物界和原始人类社会始,筑巢建屋就是雄性和男性的职责。那时,没有法律,但很幸福。

自然法则如此,今天,法律为何还要帮助他们拿回巢与屋?
法律,请不要离间我们的婚恋!
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2011-8-24 17:17:56
在自然法则中,女性有生育之天职,男性有安家之天职。---买不起房子的男人很多,生不了孩子的女人也很多
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2011-8-24 17:19:25
          这个也没办法,这一举措完全是为了挤出婚恋市场的投机行为
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