胡元聪

(西南政法大学 经济法研究中心，重庆 400031)

[摘  要]  激励功能是法的基础功能，在外部性解决过程中，经济法的激励功能起着重要的作用，尤其是在正外部性的解决中，公司法中的股权激励机制设计就是很好的例子。不过，经济法的激励功能解决外部性也有其限度。

[关键词]  经济法；激励功能；解决外部性

    胡元聪，西南政法大学经济法学院副教授，西南政法大学经济法专业博士。主要研究方向为经济法学、法与经济学。

个体活动的外部性产生了激励的需要。激励的目的是把个体行为的外部性内部化，通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会最优。激励功能是法的重要的功能，法的激励功能是通过法律激发个体合法行为的产生，使个体受到鼓励去作出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。①法的激励就是作为行为规范和体现正义精神的法律对符合立法意志行为的驱动以及对违背立法意志行为的抑止。这样，法律激励就分为正激励和反激励。②即法既要矫治行为的负面，又要张扬行为的正面。本文主要探讨正激励。

正激励体现法律中认同、肯定的鼓励特质，旨在激发合法动机，如早在春秋商鞅变法时，就以立法形式鼓励农耕，《军爵律》专门规定按军功授爵行赏的办法；为抑制犯罪，鼓励告奸，对告发他人犯罪者，国家给予厚赏等等；我国《刑法》规定了立功的条件和激励原则；《刑事诉讼法》中也规定，在执行死刑之前有揭发重大犯罪事实或其他重大立功表现的可以改判。在科技奖励立法方面，我国为推动高新技术产业的发展，提高经济的整体素质和国际竞争力，先后制定了一系列的法律法规。如《发明奖励条例》、《自然科学奖励条例》、《科技进步奖励条例》、《合理化建议和技术改进奖励条例》、《技术成果转化法》、《专利法》、《国家高新技术产业开发区税收政策的规定》、《国家税务总局关于高新技术企业如何适用税收优惠政策问题的通知》等。这些法律法规无疑对高新技术产业的发展和技术知识的创新起到相当程度的激励作用。③所有这些都说明法律的正激励特质。

市场经济中有不少外部性现象，在如何使外部性内部化上，传统的经济学有着不同的看法，其中具有代表性的是以庇古为代表的津贴方法和以科斯为代表的市场方法。后来，诺斯开创性地对没有专利保护的发明、所有权残缺下的西班牙羊主团从地主处的受益等进行了经典的外部性（诺斯外部性）问题分析。他认为，必须在制度上做出安排和确定所有权，以便造成一种激励，将个人的经济努力变成私人收益率接近社会收益率的活动。而这种对个人行为产生“激励相容”④的有效制度。⑤这里的制度就包括了法律但是不限于法律。因此，可以说，外部性是市场这种成本——收益对称的激励机制无法解决的，……因而ZF的干预（包括法律——笔者注）是必然的。⑥即需要建立一种新的激励机制解决外部性。

激励功能是以“经济人”追求利益最大化的行为假设为前提的。只要有好的法律和制度保证，“经济人”追求个人利益最大化的自由行动会最有成效地促进社会利益。这意味着只要法律制度设计合理，就可以达到“激励相溶”。⑦波斯纳亦言：“对法律经济学家而言，过去只是一种‘沉没了的’成本，他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统”⑧激励功能是每个部门法都具有的共同功能，但是，“法的功能成为反映各部门法特征的主要标志，并体现着各部门法的本质”⑨，经济法作为国家干预经济的基本法律形式，其激励功能比较突出。经济法的激励功能，指其对社会经济活动参与者的某种经济行为的鼓励和促进。它通过提倡何种经济行为或反对何种经济行为，鼓励什么经济活动或抑制什么经济活动的信息传达出来，借助奖励或惩罚的强制力量加以监督执行。⑩经济法的激励功能在解决外部性尤其是正外部性11方面有积极的作用。下面以公司法中的股权激励机制解决外部性为例进行分析。

现代公司制度在不断发展完善的同时，也出现了许多弊病。公司的所有权和管理权归属于不同主体。随着公司规模的扩大和业务量的增加，所有者越来越不能驾驭管理者，管理者的自利行为也愈发变得严重，负外部性现象也越来越普遍。许多大公司的所有者也开始逐渐意识到失去对管理者控制的重要性。于是，近20、30年来，美国等国家期望通过管理者向所有者角色的转换，如通过MBO，形成有效的激励和约束机制以抑制负外部性而激励正外部性。据摩根·斯坦利提供的资料12，目前在美国标准普尔500指数所列的前250家大公司中，有98%的公司已建立了股票期权制度，有55%的公司发行了“限制性股票”，有58%的公司设计和实施了与公司业绩直接挂钩的股票奖励。

股权激励借助于企业的价值追求与企业员工个人利益协调互动的模型，谋求极大地激化员工主动性和创造力的一种全新的激励方式。这种以股权为基础的激励模式实际上就是利用产权对人力资本进行激励。产权关系本质上是一种物质利益关系，它通常是利益分配的依据，无产权或产权模糊不清，经济主体均不能得到相应的利益。确立产权的最大意义就在于使经济行为的负外部性内在化。在企业员工特别是经营者没有股权，只是按期获得固定薪金的情况下，假定员工薪金的价值为A0，如果员工努力工作，他所创造的价值A1高于他所得到的薪金A0时，（A1—A0）这部分价值完全由股东享有，这就对股东产生了正外部性，显然长此以往员工将失去努力工作的积极性；如果员工偷懒或过度在职消费，他所创造的价值A2低于他所得到的薪金A0时，（A0—A2）这部分损失完全由股东承担，这就对股东产生了负外部性，股东将蒙受损失。如果员工持有企业股权，其份额占企业总股份的β，则不论是（A1—A0）还是（A0—A2），员工都将占有其中的β，也就是说外部性中有β部分内在化了，那么他就会努力工作并且约束自己不利于企业的行为。显然，β越大这种激励的作用也就越强。以股权为基础的激励模式的初衷正是如此。13

但是，以股权为基础的激励模式合理性的前提是公司业绩能够决定股票价格，而这种推断显然是应打折扣的。因此，万科公司借鉴了目前美国企业界广泛使用的一种长期激励手段——限制性股票激励计划。该计划在实施限制性股票激励计划的过程中，在确定限制性股票是否归属时，所依据的标准是经营者业绩和股价双重标准，是实现经营者报酬与其业绩挂钩的前提。同时，激励计划设计中有一个完整的业绩指标衡量体系，将股价和净利润增长率、净资产收益率、每股收益等财务指标相结合，避免了股市非理性因素波动和非经营性因素的影响，保证了激励计划的激励功能能够充分发挥，促使管理层更加注重长期目标，利于企业的长期稳健发展。它是将股票期权这一概念借用到公司治理中而形成的一种计划和制度安排，是对我国激励机制的一种创新。14

目前我国上市公司的股权奖励制度，还处于相当初级的阶段，在制度创新、法律、法规和监管方面都需要实现突破。最重要的问题在于法律方面的制约，因为如果以公司名义购买股票奖励相关人员属于股份回购范畴，按照《公司法》的相关规定，公司只有在合并或注销股份的时候才能进行股份回购。为此，大多数公司采取了给个人奖励现金，再规定其中一定比例必须购买公司的流通股票，并在抛出时间上进行限制，从而达到了既以股权方式奖励，又与现行法律不抵触的“两全其美”的目的。因此，为了更好的发挥激励功能，需要建立健全经济法律制度作好配套。15第一，修改《公司法》的相关内容，为股票期权计划的实施创造一个良好的制度环境。在《公司法》的修订中，应允许上市公司回购并持有一定比例的本公司的股票，这些股票是专门用于股票期权计划的。第二，修改《证券法》的相关内容，应当答应股票期权的持有人在特定的期限内买卖本公司的股票，并通过证券监管来控制和治理这些股票的交易行为。第三，修改《税法》的相关内容，尽量在税收上支持股票期权制度的实施。从国际发展趋势来看，实施股票期权的公司和个人，往往能够享受到税收优惠。例如美国（1986）年修订的国内税务法规定，公司授予高级管理人员股票期权时，公司与个人都不需要付税。股票期权行权时，也不需付税。16而目前，我国的税收制度没有这方面的优惠政策，为了鼓励企业实施长期的激励机制，就应该在税收优惠方面做出一些非凡规定，例如，对股票期权的价值可以作为费用计入利润表，并答应税前列支等等。

总之，经济活动主体的积极性、创造性和潜能的发挥，主要是靠经济制度激发和保持的，在制度法治化的今天，经济法律制度无疑在激励经济主体的制度中地位和功能举足轻重。

1.经济法激励功能的范围，必须依据外部性的影响程度和作用范围而定。从成本与收益的的角度分析，如果正外部性影响的范围很大，并且第三方效益占生产总效益的相当大部分甚至是主效益，如防风防沙林种植和涉及生态保护的基础设施，那么ZF应该进入市场生产提供或代理购买提供该种产品，健全补偿激励的经济法律制度；如果正外部性影响的范围有限，或外部性较小，则ZF只须采取宣传教育、表扬等间接性的倡导性的激励措施，而不需要通过制定法律来规制，否则造成法律资源的浪费；如果某一产品的正外部性处于以上两者之间，ZF应确定好补贴的程度和采取补贴支持的方法，如按产值补贴和按面积补贴而制定相关的政策即可。

2.经济法只是激励正外部性的方法与手段之一。对于正外部性，可以采用有多种手段予以解决。（1）可以通过制定经济法律法规进行解决，具体如可以通过制定金融法律法规予以支持、税收法律法规予以减税免税、科技进步法予以鼓励、ZF采购法优先采购等增强对扩大正外部性生产的激励；（2）可以通过制定经济政策进行解决，即“通过作出并实施一定的制度安排，对提供生态或环境正外部性的主体进行补偿。”17如可以对退耕还林采取优惠政策，进行ZF财政补贴，还可以采取明确产权、提供技术指导与配套服务、信贷支持等经济政策手段对农民退耕还林予以激励。（3）国家可以直接参与公共产品的提供。如纯公共产品的生产与提供，可以由ZF部门直接进行投资决策，如对环境污染的治理、公益事业等正外部性较大的活动。（4）可以运用道德手段鼓励正外部性。如“禁止在公共场所吸烟！”、“禁止在加油站打手机！”等等就是通过道德规范规范人们的行为。事实上他们在一定程度上起到了积极的作用。

发表于《社会科学论坛》2009年第10期