（续上）

二、后人的解读：    作为产权概念，科斯本人都说不清楚，但后人总欲打圆场，想给出一个圆满的解释，“相反，在这个问题上，却有一种越解析就越离谱的倾向。”
    （一）不同产权吗？
    面对科斯不同的产权概念，有人认为这是经济学产权不同于法学产权的地方。如巴泽尔认为：“一般来说，法律权利会增强经济权利，但是对于后者的存在来说，前者既非必要条件，也非充分条件。”我国学者黄少安教授也认为：“流行而不加思索的观点是：产权是经济关系的法律形式或法律硬化形式。……这种观点否认了产权关系作为经济关系的客观性，颠倒了产权关系与法律关系（法律意义上的财产权利关系）的次序。”
    这可能与人们把权利与权力混淆有关，如黄少安教授认为：“产权是主体对财产的一组以利益为目的行为性权力”；科斯也多处把权力等同于权利应用：“土地所有者实际上所拥有的是实施一定行为的权力。土地所有者的权力并不是无限的。对他来说，通过挖掘将土地移到其他地方是不可能的，虽然他可以阻止某些人利用‘他的’土地，但在其他方面就未必如此。”即使从宽泛的意义上来理解权力，权力也只不过是人们支配人或物的能力。如果从使用的规则来理解产权，产权只能是权利，而不是权力。
    如果产权是一种权利，那么，他只能是法权。狭义的法律似乎只是指近代的成文法，但从广义上讲：法律其实就是国家、社会或组织运行的秩序和规范。人们喜欢举鲁宾逊的例子，鲁宾逊一人在孤岛上时，需要的只是经济，如何充分利用自己的有限资源来获得自己最大的满足。但如果来了星期五，他们面对的并不只是生活问题，同时存在的还有生活的规则，两人应当如何和谐相处，必定存在和谐相处的规则，这种规则就是法。如果单从成文法来说，法律产生的很晚，但科学作为学科其实产生的都很晚，包括经济学，政治学，远远晚于法学，但规则则产生的很早，孤身一人时，不需要规则，但如果多上一个人，他们之间并且具有相关性，他们之间就有法。可见，法律规范并不只是停留在概念和条文中，现实中无处不在，无时不在。即便按照成文法，一旦有了法律，人的所有行为都必须按照法律规范进行，也就是说，任何权利都是法律权利。如果产权是权利，那么，它就必须是法权。
    有人说爱国是人们的权利，不属于法律规范。其实，这是对法律及权利的误读。权利自身就是一种契约形式，该契约形式并不只是限制、强制与处罚，同时也是国家、社会和组织认可并予以保护的人们存在及其行为的自由度。“法无禁止即自由”，而“每一个真正的权利就是一种自由。”法律更多的时候就是保障人们一定范围内的自由。爱国自身就是人们的一种行为，受法律保护，不允许任何人阻碍和干预，怎么能够说不是法权；反过来说，如果人们没有爱国的权利，那么，他必定受到限制和处罚。产权也是这样，在交易过程中，可以说没有法规，交易就无法进行。首先必须明确财产是谁的，这财产的所有权是法权，如果不是法权，可以说就不存在你的、我的；没有你的、我的，交易如何进行。如果没有法权，任何财产你可以拿，我也可以用，因为物无所属，我拿了该物不违法，同样，你拿了该物也不违法，任何人直接取用都可以，也不需交易。即便明确你的、我的，那么，交易也不是随便就可以的，也必须符合法律规范。“产权是法学概念，也只能是法学概念；没有、也不可能有什么‘经济学上的产权概念’”经济本身并不存在权利，权利都是法律权利，法权之外无权利。贝尔和尼科尔森特别强调产权的法权性质。贝尔指出:“在法律上，产权的实质就是不同所有者不让除他自己以外的任何人占有、使用、控制某物的能力，是意志的专有领域，是使用或滥用的权利。”尼科尔森认为:“产权是所有者和所有权的各项权利的法律安排。”  
    其实，科斯及其后人的产权概念也并不是指经济学的产权，无论是《联邦通信委员会》，还是《社会成本问题》，都不只是经济学问题，同时也研究法学问题。如果产权属于经济学产权，那么，他们就不需要建立法和经济学及法律经济学，也不存在法学的经济分析。
    当然，同一产权，经济学与法学的侧重面不同。法学强调产权存在的权利，经济学强调产权存在的价值，经济学家虽然也可以研究权利，但他侧重产权的经济功能，或侧重于经济角度解读产权，经济学即使研究产权的本质，也不应当把其当作异于法学产权的经济学概念。任何时候，对于任何主体——个人、集体或国家，价值都是产权的价值，而产权都是价值的产权。没有价值的东西不需要产权，需要或具有明确产权的东西都是具有价值的东西。
    （二）广义产权吗？
    后人没有读出科斯产权概念的混乱，却读出了科斯产权概念之广。“在产权与人权之间作出区分是荒诞的。人权只不过是人的产权权利的一部分。”从逻辑的概念划分上来看：权利的最高范畴是广义的人权，“广义的人权，是指一切社会主体所应当享有和实际享有的各种权利的总和。在这个意义上，人权的内容与权利的内容相等同。”而狭义的人权则是指人自身格的存在所产生的一切权利，包括人的生存、行为权利等等，从另一个角度讲包括人们日常常说的自由、平等、尊严等权利；而另一部分权利则是依附于人自身存在以外的——有人称之为物，而有人称之为财产的那部分权利，由此有人称之为物权，也有人称之为财产权。如果说人权是产权的一部分，即便从狭义上理解人权，产权也等同于权利。如果产权等同于权利，那么，产权概念还有多大存在的意义吗？
    这种现象的产生，与产权“开山鼻祖”科斯使用的大多是“权利”而非“产权”有很大的关系。科斯很少使用产权，“在他与其他人的一些谈话中，即便对方的用语中反复出现‘产权’一词，科斯也仅是以‘权利’用语与之应对。”科斯并没有着意创造产权理论，科斯只不过是列举讨论了一些具体事例中的权利，并且不是同一类别的权利。至于产权是什么，科斯根本都没有弄清楚。如果连产权是什么都没有说清楚，产权之义何“广”之有。但有一点可以明确的看出，科斯的产权并不等于权利。如科斯所谓：“就我来看，产权是指一种权利，人们所享有的权利”，因此，产权只不过是权利的一个下位概念。产权概念究竟有多广，在没有明确的“产权”概念之前仍很难说清楚。
    （三）权利与义务
    有人认为：“人们买了电冰箱之后，厂家会提供保修服务，某些损坏由厂家负责，这说明厂家没有把电冰箱的全部所有权都转移给消费者，仍然保留某些属性(设置保修服务的属性)的所有权。”提供保修服务究竟是权利还是由契约确定的义务。最为经典的应当是美国著名产权学家德姆塞茨，他认为：“产权包括一个人或其他人受益或受损的权利。”在该定义中，无论其产权主体是一个人，还是包括其它人，其产权概念应当包括四个方面的权利：①产权主体使自己受益的权利；②产权主体使自己受损的权利；③产权主体使其他人受益的权利；④产权主体使其他人受损的权利。”
    “权利可以使权利主体受益，这是不言而喻的。权利使权利主体受损，这是不可思议的。如果权利要求主体受损，各国人民为何还要为争取权利而奋斗不息呢？权利要求其主体使他人受益也是讲不通的。因为要求一个主体从事使他人受益的行为(包括作为和不作为)，在法律上叫做义务。权利可以让权利主体“使他人受损”，这也是讲不通的。因为任何一个国家的法律都要求任何一个权利主体在行使权利的时候不得损害他人的权利和自由。权利实质上就是一个利己不损人的东西。如果权利主体行使权利而给他人造成损失，应当受到必要的处罚。”显然，德姆塞茨此处也将人们的权利与义务混为一谈。
（待续）

三、财产所有权与产权
    在解读产权概念时，人们总爱拿产权与财产所有权概念做比较，总希望找出产权与财产所有权概念的不同之处。但往往适得其反，表现出来的总是产权学家们对所有权概念的无知。
    （一）都是人与人之间的关系
    如有人认为：“产权不是指人与物之间的关系，而是指由于物的存在及关于它们的使用所引起的人与人之间相互认可的行为关系。产权安排了每个人相应于物时的行为规范，每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系或承担不遵守这种社会关系的成本。”而所有权则是人与物之间的关系。殊不知，所有权同样也是指由于物的归属所引起的人与人之间相互认可的以及由于归属所引起的行为关系。“法律调整的是人与人之间针对物的权利关系，财产法就是调整人与人之间因物而产生的权利关系的法。”任何权利都是人与人之间的关系，人与物之间不存在任何权利关系。人与物不需要权利，如上文所述鲁宾逊的例子就是这样，如果不出现一个星期五，根本不需要权利。
    （二）相同的权利束
    产权是一组权利束。英国学者阿贝尔先生认为，产权包括所有权、使用权、管理权、分享剩余收益或承担负债的权利、对资本的权利、安全的权利、转让权、重新获得的权利及其他权利。产权为什么是一组权利束，科斯及其追随者并没有说明白，难道权利束就是各种权利的简单捆绑，并没有存在捆绑在一起的那个圈绳，没有权利束存在的共同基础。
    其实，这个共同基础就是所有权。只有明确财产的所有关系，才能够存在财产的占有、支配、使用和收益的权利。财产归属于谁，谁就具有对财产的占有、支配、使用、收益的权利，反之，就不具有对财产的占有、支配、使用、收益的权利。单纯的脱离财产的归属权利的占有、支配、使用、收益的权利是不存在的，同时，只有确定了财产的归属权利，那么，财产的占有、支配、使用、收益的权利就随之而来，我们在界定财产的占有、支配、使用、收益的权利时，完全没有必要具体到界定每个具体权利，而只需界定财产的所有权利。“从法律观念看，财产就是一组权利。这些权利规定了一个人对于其拥有的所有资源可以做些什么，不可以做些什么。”“根据《牛津法律大词典》，这些包含在所有权中的权利主要有：占据权、占有权、使用权、滥用权、用尽权、出租权、出借权、担保转让权、销售权、交易权、赠与权、遗赠权和销毁权。”
    （三）所有权的权能与使用
    有人可能认为有相当部分权利是脱离所有权的。如法人财产的支配与收益权——股权、债权、租借权和代理权等等，并且从字面意义上看，产权是指主体依附于财产所获得的所有权利，而财产所有权似乎只指财产的所有权，其它权利予以忽略。殊不知，财产权利虽然多种多样，但任何一种财产权利都必须依附于财产所有权，无论是财产所有权直接衍生的支配、使用或收益的权利，还是财产所有权的支配、使用或收益的次衍生权利——交易、借贷、租赁或托管所形成的债权、股权、法人代理权或污染权等等，离开财产所有权都是不存在的。只有明确了财产的所有权，财产的占有、使用、收益或支配权利才能够随之产生。无论是自己占有、使用或收益等等权利，还是授权他人或通过契约委托他人、或租赁、借贷给他人，财产的使用、支配和收益就伴随而生。反之，则根本不存在所谓的所有权之外的财产的占有、使用和收益的权利。最难理解的可能是法人财产所有权，因为法人财产所有权没有财产所有权，其实，这就是终极财产所有权的部分交易与让渡。如果没有所有权人的授权，那么，企业法人对企业的支配、使用与收益的权利同样也不存在。法人权利的大小与形式完全与所有权交易或让渡的大小和方式直接相关。由于所有权的授权形式不同，导致所有权的表现形式不同。借贷、租赁或代理权等等就是这种财产所有权的不同授权或让渡的不同表现。因此，法人财产所有权也可以理解为部分财产所有权，“所有权是财产权利的最高形式，包含于所有权中的其他权利则是财产权利的低级形式。”其实，从法学上讲这些现象都是财产所有权的权能表现。
    （四）概念的划分
    从概念的划分上看，权利作为最高范畴，其下可划分由于人格的存在所形成的权利——人权与除凭借人格之外的所有物所形成的权利——罗马法称之为物权。英美法虽然“没有物权的概念”，但“罗马法的‘物’与英美法中的广义的财产的范围是相同的”，[财产权概念与演变P67]只不过是罗马法的物强调的是客体存在的物理形态，而英美法的财产强调的则是客体存在的价值形态。其实，罗马法的物也不是指所有物，也是指具有价值的物，没有价值的物是不需要权利的；而不需要权利的物也是没有价值的，一旦具有价值都需要明确其权利，否则就会导致争夺，财产比物更具有实际意义。因此，广义的财产权可以理解为除人格权之外的一切权利。
    从权利主体上看：无论财产所有权或产权，其主体都是人，都是人的一种权利，没有人的产权或没有人的财产所有权都是不存在的；从客体上看：客体都是财产，如果没有财产，无论是产权，还是财产所有权都是无法成立的；从主体与客体的关系上看：这种权利都是建立在客体对主体的归属或者曰所有的关系上的，如果不明确财产的归属，就无法明确人们的对财产的支配、使用或收益权利等等。
    从广义上理解：“可以确定并可以交易的实现某种利益的权利均可以称为财产。”[财产的概念及演变，资料集P1]财产就是人身之外的可依附的任何有价值的东西，债、股等同样也是财产。它们不仅仅是财产所有权交易的结果，同样也是财产的不同存在形式。
    （五）概念的来源与历史
    财产所有权与产权都来源于西方，且是同一概念，均是property rights。老一代学者把它译为财产所有权，简称所有权；新制度经济学家们则把它译为产权，“是property rights的汉译‘财产权利’的缩写”。可见，从property rights来说，财产所有权与产权的内涵与外延应当是完全同一的概念。“经济学和法学都研究财产的权利问题，但法学叫‘财产权’，经济学叫‘产权’。其实英语都是‘property right’，翻译成中文就有了区别。”
    产权经济学的鼻祖科斯从来都不说“产权不同于所有权”？“靠斯很少使用‘产权’这个概念。在《企业的性质》和《社会成本问题》中，靠斯只使用‘权利’的概念而不使用‘产权’的概念。在其它场合也确实使用过‘产权’的概念，但只是当作‘所有权’的同义语使用的。比如，在《联邦通讯委员会》一文中，靠斯说：”
    “从我们的一般经历可以知道，土地可以通过价格机制分配给土地使用者，不需要ZF管制。但如果没有建立土地产权，任何人都可以占用一块土地，那么显然将发生很大的混乱，价格机制不起作用，因为没有可供购买的产权。”
    靠斯又说：“如果一个人用一块土地种庄稼，另一个人可以接着在种庄稼的土地上建房，随后又来一人拆掉房子用做停车场，毫无疑问，将这种状况称为混乱是恰如其分的。……不建立资源的产权，私营企业制度就不能正常运行。产权建立以后，任何希望使用这一资源的人就必须向资源所有者付钱。这样，混乱就消失了，ZF除必须以法制来确定产权和调解争端外也得这样做。”
    “在这一段文字中，靠斯五次使用了‘产权’的概念，但却看不出这五个‘产权’与‘所有权’有什么区别，如果将这里的五个‘产权’换成‘所有权’的话，这段文字的含义、意义不会有任何变化。由此可见，被‘产权’学家奉为鼻祖的靠斯，并不认为有一个不同于所有权的‘产权’存在。”
    其实，我国相当部分学者认为,产权就是财产所有权,是财产所有权的简称,或者是财产所有权的同义语。上海财经大学的程恩富先生说:“广义的产权和广义的所有权在内涵上可以相等”。厦门大学的吴宣恭先生说:“所谓财产权,就是广义的所有权,简称产权”。刘诗白在其专著《产权新论》中也认为：“财产权简称产权，是主体拥有的对物和对象的最高的、排他占有权。”于光远也认为：“产权(财产权)也就是所有权，它是某个主体拥有作为其财产的某个客体所得到的法律上的承认和保护。”也“有相当多的学者,虽然没有说产权是所有权的同义语,但在实际使用产权这个概念时,往往是当作财产所有权的同义语使用的”。即便认为产权不同于所有权的学者，其在应用中往往“最终都回到所有权上去了……这一事实说明，所谓不同于所有权的‘产权’本来就不存在。”
    四、结语
    不否认财产权利是个具有特定内涵的概念，是指所有与财产有关的权利，从逻辑上讲没有多大错误。但由于财产的相关权利多种多样，泛泛而谈没有多大意义，仍然需要重新界定不同的财产权利。因此，其财产权利什么时候都是不确定的，都是不明晰的，不符合人们日常要求的明确界定产权、产权明晰的需要。
    但在界定和明晰财产权利的过程中，人们只要界定和明晰了财产所有权，其它任何所谓的财产权利在人们的社会交往的支配、使用过程中，就自然而然的明晰了。无论其借贷、委任或租赁，而所有权的受权者同时也会获得相应的授权，也即自然而然的产生了支配、使用或收益的权利。也不需要任何人去重新界定和调整，人为的去重新界定和调整就很有可能侵犯到财产所有者的所有权。法律所要确定的只是保护所有权的支配和使用。
    以上研究表明，无论从结构上、功能上与本质上，产权与所有权的区别都是不存在的，存在的只是对财产所有权的误读。财产的所有权较之财产的权利更能够说明各项财产权利的逻辑关系；财产权利则笼统，且缺乏可操作性。因此，我们没有必要抓住一个概念不清且不具有操作性的概念不放。

（续完）

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