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2012-02-19

科斯损害及其法理歪曲

科斯《社会成本问题》批判之二

谢永侠
(山东省鄄城县人民医院,山东  鄄城  274600)

    摘  要:科斯所谓的“损害具有相互性”是不存在的。得出该结论的关键在于科斯误读了人们行为的权利,把人们行为的权利等同于损害的权利,把权利的相互性等同于损害的相互性,把权利的实然存在当成应然存在。同时在其狭隘、片面、局限的效率观指导下,明显歪曲了法学理念。

    关键词:权利 损害相互性 科斯效率 最优产权安排

    1996和1997年,美国两个各自独立的研究表明,在法学杂志中引证最多的文章,是一位经济学家——科斯的文章——《社会成本问题》,而且遥遥领先,超出排名第二的论文近一倍。可见,其对法学的影响之大。科斯在本文中对“损害”及其法理的阐述,不仅仅造就了《社会成本问题》,也主导了近五十余年的经济学和法学理论。但科斯对“损害”及其法理的解释存在着根本性的错误,严重误导了经济学和法学的研究,很有必要彻底批判。

一、导言

    科斯“损害”是指科斯在《社会成本问题》中提出的:

    “涉及对他人产生有害影响的那些工商业企业的行为。一个典型的例子就是,某工厂的烟尘给邻近的财产所有者带来的有害影响。……许多经济学家都因袭了庇古在《福利经济学》中提出的观点。他们的分析结论无非是要求工厂主对烟尘所引起的损害负责赔偿或者根据工厂排出烟尘的不同容量及其所致损害的相应金额标准对工厂主征税,或者最终责令该厂迁出居民区。……以我之见,这些解决办法并不合适。”[1]

    为了使问题更加明确,科斯又举例:

    “另一事例是走失的牛损坏邻近土地里的谷物所产生的问题。倘若有些牛难免要走失,那么只有以减少谷物的供给这一代价来换取肉类供给的增加。这种选择的实质是显而易见的:是要肉类,还是要谷物?”[2]

    “我们正在分析的问题具有相互性,即避免对乙的损害将会使甲遭受损害,必须决定的真正问题是,是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害。”[3]这被学术界认为是科斯之前人们所没有意识到的问题,是科斯的发现。该发现是《社会成本问题》全文的一个基础命题,是该文所有论述的前提。然而,该发现却存在着严重的错误。

    虽然对科斯《社会成本问题》或科斯定理的批判比比皆是,但对《社会成本问题》及其科斯定理存在基础的科斯损害却少有批判。北京工业大学莫志宏教授与台湾清华大学黄春兴教授曾经从损害相互性的计划性视角对损害相互性提出质疑,但并没有触及科斯损害的本质;张恒山、王健等教授虽然早已指出:“在法律上,这里不存在相互损害,只存在单方面的损害……。”[4]也由于论证不深刻,没有得到学术界的重视。如果动摇不了科斯《社会成本问题》存在的基础命题,所有对《社会成本问题》的批判都无异于扬汤止沸。

    本文共分五部分,第一部分提出问题;第二部分阐述科斯发现根本不存在;第三部分说明,科斯误读了人们行为的权利,把损害的权利等同于行为的权利;第四部分讨论损害具有权利其实源于科斯效率观的片面性与局限性;第五部分说明科斯是个法盲,法律自有其内在运行规律,不只是经济问题;同时产权的存在也是实然问题,不是应然问题,不存在产权的最优安排,或者说不存在损害的产权调整。第六部分小结。

    需要说明的是,本文的批判只限于科斯本人《社会成本问题》的逻辑,后人的延伸不在本文评述。

(待续)请待续完再跟帖

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2012-2-19 18:54:20
二、损害的相互性何在?

    (一)科斯从个案开篇,我们也从例子开始。“举个极端的例子,我打你一拳,但你觉得我打你一拳得到的福利更大,而你承担痛苦的能力很强,最后一综合,可能发现打一拳还是有必要的,你应该承担。”[5]因为如果我打你一拳福利较大,那么,打你这一拳就应当合法。如果你不让我打你这一拳就是对我的损害。
    这一主张的逻辑错乱“在A**B的例子中可以得到最好的说明。依照科斯的观点,A不应该受限制。相反,‘我们正在研究一个具有相互性的问题。’防止A**B,A就会受到伤害,因为他不再能够自由地**B。真正的问题是,应该允许A**B,还是允许B禁止A**他或她呢?‘问题是避免较为严重的伤害。’”[6]
    特别是我国现行拆迁成风,是不是允许商家拆了民房盖商场呢?这样可以得到更好的经济效益。可能有人会认为这是些极端的例子,然而,法理是相通的,极端的例子更容易理解。这本身就是科斯的思路:某化工厂污染了农田,不是去治理污染,而是反复考察是该治理污染,还是该任其污染;明明是养牛者给农夫造成了侵害,不去治理侵害,而是反复考察究竟该治理谁,从而比较如何处理更具有市场价值。
    “在牧人和农夫的例子中,只要牛是牧人的,而土地和谷物归农夫所有,并且是牧人未得农夫同意而让牛吃了农夫的谷物……。这在法律上看是极其简单明了的事。说农夫不让牧人的牛吃地上的谷物就是对牧人的损害,这从法律上看纯粹是一种奇怪的想入非非。如果允许牧人的牛损害农夫的谷物而牧人不承担损害赔偿责任,这就从根本上违背了所有权不受侵犯原则。而这一原则恰恰是文明社会经济发展所必需的法律前提。总之,在法律上,这里不存在相互损害,只存在单方面的损害……。”[7]
    (二)损害究竟为什么具有相互性,科斯并没有给出严格的逻辑解释,“避免对乙的损害将会使甲遭受损害”,这就是科斯的理由。然而,该理由相当不充分。
    从科斯的逻辑上讲,在未“避免对乙的损害”时甲将不会遭受损害,也就是说,如果在没有判损害他人者赔偿损失的情况下,受害方是唯一的,在法律视野内存在的只是“甲损害了乙”,根本不存在乙损害甲的问题。此时,法院所要决定的最多也只不过是,损害是否具有权利或被损害者是否具有索取赔偿的权利,根本不存在所谓的损害相互性问题。
    科斯为了确证上述命题,进一步举例:“在牛群与谷物的例子中,的确是没有牛群就不会有谷物损失;同样,没有谷物也就没有谷物损失。如果糖果制造商不开动他的机器,医生的工作就不会受到影响,但如果医生不在该地设立诊所,那么机器并没有影响任何人的工作。生产硫酸氨产生的气体使草席变黑,但如果草席制造商不在该地晾草席或使用另一种漂白剂,那么也不会有任何损害。”[8]但无论该解释合理与否,其所谓的损害也只不过是双方造成的,最多是损害的责任分摊问题,也不存在所谓的损害相互性问题。
    (三)如果承认所有损害都具有相互性,你对我构成损害,不让你损害,则构成对你的损害。那么,任何损害都可能成为合法,对他人或社会存在怨恨的人就会存心滋事生非,因为不让他滋事生非就是对他的损害。其实,“对个人权力无限制的制度实际上就是无权力的制度”[9]。如果那样,法律将不是法律,社会秩序就不存在既定的秩序,人们的行为就可能无所不能,也可能无所适从。损害的相互性不等于权利的相互性,权利的相互性是指各权利主体的权利是对等的,你对我的权利等于我对你的权利,而权利是一种不被损害的保障,是你我之间不能够相互损害,是对损害具有相互性的否定。再者,如果承认损害具有相互性,就等于说损害不具有侵权性质,如果不存在侵权就等于不存在权利。可见,所谓的损害具有相互性其实是否定侵权——权利的存在,是科斯对法律的无知。
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三、损害具有权利吗?

    科斯得出损害具有相互性的根本原因在于,科斯总认为损害具有合理性,同样具有权利:
    (一)“世界上总得有工厂、冶炼厂、炼油厂、有噪声的机器和爆破声,甚至在它们给毗邻的人们带来不便时,也要求原告为了大众利益而忍受出现的并非不合理的不舒适。”[10]“如果禁止排放烟雾,伦敦到今天仍然是一个小山村。”[11]“仅规定牛损害谷物必须赔偿但不允许终止耕种,会导致养牛业中生产要素过少和谷物种植业中生产要素过多。”[12]此处显然认为:存在烟雾,似乎就等于存在烟雾损害;存在开车,存在工厂,似乎就一定存在噪音损害;如果养牛,就必须建立在损害农夫谷物的基础上,否则就无法养牛;刀的存在,似乎就会杀人。其实,烟雾存在不等于烟雾损害。因为“这决不意味着,煎鱼店在一个地方是妨害,在另一个地方也是妨害。”[13]具有污染的工厂、飞机厂等等完全可以远离人口密集之处,煎鱼店完全可以换个地方。其实,“在贝尔格雷夫广场构成妨害的事,在伯曼德赛就不一定。”[14]烧火做饭时没有必要把烟雾排放到别人室内,工厂建立时完全可以远离闹市区,所谓的不损害农夫的谷物就无法养牛或者养牛就要增加养牛成本,本身就是荒谬的。显然,科斯此处把人们的行为等同于损害,或等同于不损害就无法作为。
      (二)科斯将人们行为的权利与损害的权利也混为一谈,似乎有行为的权利,就存在对别人侵害的权利。如果ZF授权养牛人具有养牛的权利,那么,养牛人想怎样就能怎样,他不仅可以出卖牛或牛肉以换取货币,在养牛具有效率的情况下,还具有让牛去损害农夫谷物的权利。“如果将生产要素视为权利,就更容易理解了,做产生有害效果的事的权利(如排放烟尘、噪声、气味等)也是生产要素。”[15]“立法机关授权个人可以行使某些权力,例如按照贸易委员会的规定所做的事,……在没有过失的情况下,行使法定权利的个人似乎不能因为以一种不同的方式行动就可能使损害降为最少而对之负责。……由于有特许权,……所有按法定方式使用(机场)的人都享有市政当局授权的保护和豁免。”[16]但无论在现实中,还是理论上,都不如科斯所想像的那样。ZF只是授权你具有养牛的权利,并没有、也不会授权你具有损害别人的权利。任何时候,任何地区,即便是ZF授权的行为也不是为所欲为的。使用菜刀是每个公民的权利,对如何使用菜刀法律没有明确的权利规定,但这并不等于说,你的菜刀可以任意使用。切菜、杀鸡,也可以用于杀人。如果持菜刀人不仅仅具有切菜、杀鸡的权利,而且具有持刀杀人的权利,那么,人的最基本权利——生命权利也就无从谈起。
    其实,权利是法律的根本,任何权利的获得,都不会以妨害或损害别人为必要条件。没有一个国家不允许人们生火做饭、取暖的,但没有一个国家允许把烟雾排到别人的室内或工作场所的。也没有任何一个国家允许把飞机场建在闹市的,也没有一个国家的特许权是建立在损害别人基础上的。如果真的需要在某地建立工厂或飞机场,他们必须对当地居民给予合理的补偿,也不存在当地居民在无补偿的情况下,如果不让建工厂或飞机场就是对工厂主或飞机场主的损害。
    (三)科斯对人们行为的权利也产生了误读:“反对任何引起危害他人的行为才是真正的‘反社会’行为。”[17]其实,“在当代法律中,财产所有权不是绝对的、无限制的权利,它的界限是:使用自己的财产时不得对他人的财产造成损害。这也是财产所有权人应尽的义务。”[18]人们行为的权利具有边界,别人的权利就是自己行为的界碑,尊重别人的权利是每个公民的义务。一般情况下,在不侵犯别人权利的情况下,你的行为是自由的,如果行为触及到或超越别人权利的时候,就会对别人造成侵权,该行为就是非法,是不正当的行为,就应当负有责任。“科斯在《社会成本问题》中所引述分析的案例都属于英、美法中之普通法中的妨害法领域。妨害法要解决的是对私人利益、权利侵犯的责任问题。能构成妨害私人利益的行为是指各种实质性的、不合理的损害,如没有合理控制排放的物质,包括水、烟、污秽、气体、噪音、热量、电流、细菌、牲畜、植物等对邻人造成的损害。……妨害法的基本原则也认为:‘使用自己之物业,不得损害他人之物业’。法官在确定此类妨害的责任时,一般不考虑加害人主观上有无故意和过失,便要求加害人承担损害责任,即采取严格责任原则。”[19]我国宪法第51条也规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”养牛人的行为侵及了农夫的权利,自身就是非法的,是一种侵权行为。因此,制止养牛人的损害行为是正当的,让养牛人赔偿损失也是正当要求,并不构成损害。
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2012-2-19 18:55:17
四、避免什么样“较严重的损害”?

    科斯《社会成本问题》的核心问题:“是允许甲损害乙,还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害。”[20]这被人们称之为“科斯效率”。在损害不可避免时,避免较严重的损害无可厚非,关键是科斯对什么样的损害是严重的,或不严重的,没有准确的把握。即便以其客观效率,科斯的效率观也是局限的、狭隘的和片面的。   
    (一)只看当时收益,缺乏长期效率
    “权利在本质上就是一种文明社会中人们由相互之间的承诺而形成的‘合理的预期’”。[21]“对经济学家而言,事故是一个定局。它所引发的成本已经沉淀。经济学家感兴趣的是预防未来(成本不合理的)事故和降低事故总量和事故预防成本,……法官(和律师)不能忽视未来。”[22]“它必须注重分析随法律制度及相关因素变化所产生的预期行为刺激,将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”[23]德姆塞茨也认为:“产权是一种社会工具,其重要性就在于事实上它们能帮助一个人形成他与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。”[24]由于这一规则是公开的、确定的,由此行为人可以根据这一规则预测在自己的行为造成他人损害时在法律上会引起什么样的责任后果,以致在损害实际发生前就采取措施避免对他人造成损害。这样,法律就能警戒和预防人身和财产侵害事件的发生。这是法律保护既定利权的一项重要功能。
    毋庸置疑,科斯的案例分析,也存在对损害后果的社会影响分析,在养牛人与农夫的案例中不只是考虑当时究竟是牛肉贵还是谷物贵的问题,其考虑的就是权利界定后,究竟是提高了养牛的成本还是增加农夫种植谷物的成本。但其对损害案件的处理仍然是从案例到案例,这种分析即便是考虑社会的影响,也是短视的,因为,无论是牛肉和谷物的选择,还是河流污染与鱼类的损失,科斯“讨论的问题是分析现实生产的价值。”[25]况且,如果按科斯主张的事后效率界定权利,一般只能在损害发生之后,才能全面比较分析各方的收益和损失情况,ZF或法院才能够根据市场价格随时进行产权调整,由于市价是不稳定的,因此,产权就总是处于不确定状态,人们就会缺乏一个合理的预期。今天小麦价格高了,就判养牛人败诉;明天牛肉价格高了,就判农夫赔偿。这样,作为养牛人和农夫,必须随时看市场,谁还能够安心工作,说不定哪一会农场就成牧场了,大半年辛勤劳作的农作物可能被牛毁于一旦。就会大大降低社会的生产效率。或者如果“人们能预知自己行为后果的效率性的话,即明确自己损害他人的行为所获收益大于他人所受的损失,他们就会放心大胆地故意实施对他人会产生有害后果的行为,这就等于怂恿和助长以强凌弱的行为。”[26]其社会成本将不堪设想。而这些成本正是法律最关注的,是法律或司法的主要宗旨,科斯却并没有将其包括进去。科斯从案例到案例,只是对当时案例的现实生产的价值分析,看效益定权利,是一种事后研究,这显然缺乏长期稳定的秩序观念。再者,河流污染也不只是看“鱼类的损失”,更不能只“根据当时市场价值”做简单的比较,还要考虑未来,考虑子孙后代,我们不能够吃了今天不说明天。
    (二)只看经济收益,不看公正效率。
    科斯的方法不只是忽视了规则,更关键的是科斯显然忽视了公正原则。“假定养牛者对所造成的损害承担责任。如果他将牛群数目从2头增加到3头,他须追加年成本3美元。在决定牛群规模时,他就须联系其他成本来考虑这一因素,这就是,除非追加生产的牛肉价值大于包括增加的损坏谷物价值在内的附加成本”[27]如果“引起损害的企业对损害结果并不承担责任。它不必对其行为所造成的损害支付赔偿费。……农夫的谷物损失随着牛群规模的扩大而增大。假设牛群头数为3(这是假设不考虑谷物损失时维持牛群规模的数量)。如果养牛者将牛减为2头,农夫愿支付3美元;如果减为1头则支付5美元;如果减为零,则支付6美元,因此,如果养牛人将牛群头数保持在2头而不是3头,那么他从农夫那里可得到3美元。这3美元就成为增加第3头牛所需成本的一部分。”[28]“倘若有些牛难免要走失,那么只有以减少谷物的供给这一代价来换取肉类供给的增加。这种选择的实质是显而易见的:是要肉类,还是要谷物?当然,我们不能贸然回答,除非我们知道所得到的价值是什么,以及为此所牺牲的价值是什么。”[29]“在所有涉及有害影响的案例中,经济问题是如何使产值最大化。”[30]
    可见,科斯总是围绕着“要肉类,还是要谷物”打转转,“必须决定的是,防止损害的收益是否大于停止该损害的损失。”[31]无论是牛肉和谷物的选择,还是河流污染与鱼类的损失、火车与农夫的损失等等,都是损害的市场价值的计算,是比较经济原则,根本不存在公正观念。
    在这里,科斯总欲绕开“要公正还是要效率”的争论,直接以效率为起点。但科斯并没有真正理解,“正义原则和效率原则是无法割裂的”[32],没有公正,效率何在。从其反复强调的养牛人与农夫收益比较看,牛吃掉谷物,牧人是受益者,农夫是受损者。在牧人承担损害责任的情况下,农夫的损失能得以赔偿,这样两者间的利益得到了平衡,是公平的,符合正义原则;相反,如果农夫要付钱给牧人以避免更大损害,则两者间的损益就更加倾斜,显然是不公平的,也违犯了社会正义。“如果界定产权时按科斯的主张仅考虑效率的原则,不考虑被损害者的损失补偿,也不考虑产权依据效率原则界定后所导致的被损害者利益会进一步受损,损害他人者的利益会进一步增长的情况,那么,受损者将认为这种界定产权的法律绝不是他原先所参与约定的法律,即是不公正的法律。这样,必然使法律失去民众信任和遵从的基础,人们将采取自己认为有效的方法去维护自身的利益,包括采用武力抢夺、报复性财产侵害和人身侵害等方法。”[33]这将使侵权事件大量增加,严重者导致社会动乱,使社会付出更加高昂的代价。这才“不是人们所需要的,甚至通常也不是人们所满意的。”缺乏公正的效率是暂时的,不是真正的效率,建立在公正基础上的效率才是长久的、真正的效率。“为了效率,我们必须维护正义。”[34]
    (三)只看局部效率,缺乏整体观念。
    1、从法理学角度看:科斯的分析是微观分析,无论是养牛人与农夫、还是糖果商与医生;但其从未对该判例的全局影响加以考虑。如上所述,如果按科斯主张去进行法律原则改革,法律就不存在确定性,只能在每一侵权事实发生后进行个案判决,法无定法,整个社会就会缺乏一定的行为规则。再者,如果把不合理的损害合理化,看似是局部问题,但必然导致如上文所说的“使法律失去民众信任和遵从的基础,人们将采取自己认为有效的方法去维护自身的利益,包括采用武力抢夺、报复性财产侵害和人身侵害等方法。”就可能造成更大的损害。没有规则、公平,社会就会进入一种无序状态,根本谈不上效率,尤如交通秩序,偶尔“不对违反交通规则者罚款总产品将较大”是可能的,但如果对所有违犯交通规则者都不罚款,或者说没有交通规则,在繁闹的大都市,车辆的运行、都市交通会是什么样的。其实,规则、秩序就是最大的效率。
    2、从经济学角度看:科斯此案显然把个别问题当成了整体问题,从而认为如果个人养牛数量减少就会导致社会养牛的总数量减少。然而,事实并不一定如此,判养牛人赔偿损失以致于养牛人不得不减少养牛数量,但并不等于整个社会的养牛数量就得减少,这就是萨缪尔森所说的合成谬误问题。其实,养牛数量的关键并不只决定于个人成本的多少,关键在于净收益,或者说成本与市场价格的差额。如果养牛效益好,农夫说不定也放弃种植谷物,从而改换养牛。
    无论科斯的算术如何过关。但其数学是有问题的,收益函数的参数不只是当时市场价值一项,还包括其它的公平道德的社会影响、以及该处理原则对人们行为的干扰,以及自然社会的长期负面作用,既然要考虑总的效率,就要考虑全面的、长期的、整体的社会效率。不能抓了芝麻,丢了西瓜。更不能够喧宾夺主。
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2012-2-19 18:55:47
五、法律问题

    科斯总欲以经济现象解释法律,但关键的问题是科斯不懂法律:
    (一)立法不只是经济问题,更是公正问题
    其实,诸如牛吃农夫的谷物、糖果商与医生、污染工厂与居民等等案例,在任何国家都具有非常明确的法律规定。并不存在科斯所谓的问题,所谓的“科斯发现”只不过是科斯呓语。
    大千世界无奇不有,法律也是讲究效率的,对于一些生活琐事:诸如你的狗咬了我的猫,你的树歪在了我的麦地上砸了我的麦苗之类的问题,在一定时期内完全没有必要通过立法来解决,社会规范也可以来处理这些问题。当然也不排除法律有不完善的地方。但完善法律也不是科斯的逻辑,并不能够简单地认为“是要肉类,还是要谷物”的问题。尚存在:从经济上说是要现时的、局部的收益,还是要长期的、整体的稳定发展;从法理上讲,还存在“要钱,还是要人”的问题,权利是人格的基本表现,而所有权又是人们的基本权利。谷物是农夫的,养牛人的牛损害了农夫的谷物,侵害了农夫的财产所有权,本来就是已经明确的问题,而科斯却要从狭隘的效率观出发,看看究竟是否符合科斯效率。如果只考虑科斯所谓的社会成本最小——经济收益最大化,任何损害,既已产生不许起诉,这样按当时市场价值计算,社会成本会最小,因为损害既已产生,最简单的起诉也要劳命费时伤财,增加社会成本;老年人只消费不创造,打死或活埋可获奖偿,这样就会大大减少科斯所谓的社会成本;患恶性病者一律不予治疗,这样的社会效益会更大。可见,法律问题不等于经济问题,权利的界定自有其内在逻辑。“一般来说,初始产权确立的规则是劳动规则和占先规则。”[35]“面对牛和谷物的故事,侵权法律有自己的逻辑,这也可以视作是法律的预设,即在非常普通的民事侵权里面有一个时间规则,即先来后到。如歌中所唱,‘我们从小生长在这里,每一寸土地都是我们自己的’。此时,对外来者是没有商量余地的,我会把你驱逐出去,你给我造成的损害也要赔偿。这个在实践中是成立的。一个近切的例子是,北京有一幢在城铁边盖起的住宅楼。房主住进去后嫌吵,告到法院。法院说,城铁建在住宅楼之前,房主在买楼的时候就应当预见到这个结果。所以,这个时间规则或者叫先后规则在解决纠纷的时候是非常有意义的一个尺度。”[36]
    “人都是重视自己的利益的,正因为如此,人才同意在共同协作的社会中承担尊重他人利益的义务,并要求他人也同样地承担义务。当某人并非出于自己的过错,而是由于他人的过错或行为而受到损失时,他就有被侵害感,感到他人违反了对等承担义务的约定。此时,只有造成损害人向他承担赔偿责任时,他才感到是公道的、正义的。法律根据正义原则要求造成损害者赔偿损失,正是基于这种人类普遍存在的正义要求或正义需要。”[37]可见,人需要的并不只是经济一项,马斯洛曾把人的需要从低级向高级分为五个层次,其中,安全需要是第一需要,单纯从经济到经济的计算其实是对人格的一种侮辱,经济是为人服务的,如果没有人的基本权利,要经济干什么?再者,计算自己的经济利益也是人的主观满足,是人的感觉。同样的货币价值,穷人和富人的边际效用可能相差巨大,对穷人具有较大的经济价值,对富人则未必具有同样的价值。因此,单纯的经济收益没有实际意义。
    公平、正义才是权利界定的主要依据。“法学,顾名思义,是研究社会法则、法规的学问,社会法则、法规制定的前提一般情况下是正义、公平……。”[38]法,古写作“灋”,会意字。从“水”,表示法律、法度公平如水;从“廌”,神话传说中的一种神兽,据说,它能辨别曲直,在审理案件时,它能用角去触理曲的人;后人因“廌”触不直者去之,故又从去,后引申为公正不偏的权衡标准、规则,公平是法存在的本质。公平、正义就是一种规则。“按公平、正义的原则进行产权界定和责任判归,表面看来不考虑效率,事实上这种做法的价值等于它所避免的因社会混乱而付出的代价。所以,它意味着最大的效益产出,因而也是最佳的产权界定方法。尽管法律未曾自觉地以经济分析的方法去探讨产权界定问题,但依据公平正义原则所进行的产权界定,其结果也完全经得起以效率为准则的社会政治、经济系统的分析和评价。”[39]。效率是建立在公正基础上的效率,缺乏公正,言何效率。养牛人的牛吃了农夫的谷物本身就是侵权,需要赔偿,没有比较的余地,可科斯还在那儿算什么经济账,说损害具有相互性,真是可笑极了。
    (二)权利不是应然问题,而是实然问题——最优产权安排  
    科斯认为:如果损害产生,或损害不可避免地会产生。在交易成本为零的情况下,人们完全可以通过市场交易从而达到最优的产权安排,不需要ZF或法院插手;但现实世界中,交易成本不可能为零,“……一种替代的办法是ZF的直接管制。ZF不是建立一套有关各种可通过市场交易进行调整的权利的法律制度,而是强制性地规定人们必须做什么或不得做什么,并要求人们必须服从之。”[40]“一旦考虑到进行市场交易的成本,……一种权利的调整会比其他安排产生更多的产值。……显而易见采用一种替代性的经济组织形式能以低于利用市场时的成本而达到同样的结果,这将使产值增加。”[41]“当市场交易成本是如此之高以至于难以改变法律己确定的权利安排时,情况就完全不同了。此时,法院直接影响着经济行为。”[42]
    从上述分析也可以看出,养牛人与农夫的财产所有权是明晰的,养牛人不具有损害农夫谷物的权利。由于科斯逻辑中认为损害具有相互性,不让其损害同样也是对损害者的损害,因此,如何使社会成本最小,ZF的权利调整就势在必行了。因为只有如此调整才是他所谓的社会成本最小,资源配置最优。可见,科斯本文论述的不只是产权不明问题,更关键的是即使产权明晰,资源配置仍可能达不到最优,如何使资源配置达到最优——产权调整才是科斯所关注的?
    其实,科斯在此已经发生了逻辑错误,产权的归属不是应然问题,而是实然问题,权利一经产生,就具有一定时期的稳定性,是谁的就是谁的,根本不存在谁拥有产权更优。“从法律观点看,牛吃掉谷物,牧人是受益者,农夫是受损者。在牧人承担损害责任的情况下,农夫的损失能得以赔偿,这样两者间的财富利益分配就是公平的,法律如此界定产权就是公正的。相反,如果农夫要付钱给牧人以避免更大损害,则两者间的财富分配就是不公平的,法律如此界定产权就是不公正的。科斯的经济理论可以不考虑收入和财富分配的公平问题,但当这种理论用于法律作产权界定时,法律就不能离开公平、公正作随意性的界定,因为舍弃了公正性,法律就不成其为法律了。”[43]   
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2012-2-19 18:56:11
六、总结

    如前所述,在损害产生之后,法院所要做的就是:损害成立与否以及损害责任大小的认定。如上养牛人与农夫的例子,如果养牛人对农夫的损害成立,那么,养牛人就必须赔偿农夫的损失,最多也就是责任大小的问题,根本不存在损害相互性问题以及谁拥有产权更优的问题。科斯总欲以他所谓的效率原则指导立法和司法,追求所谓的最优产权安排,纯属无稽之谈。“粗俗的科斯主义者”,“全然不正视持久的效率损失之现实却奢谈什么是最好的办法”。[44]科斯凭着自己对法律的无知和逻辑的混乱,愚弄了学术界,给经济学、法学研究造成了严重的混乱。

注释:
[1][2][3][8][9][12][13][14][15][16][17][20][25][27][28][29][30][31][40][41][42][美]科斯.社会成本问题[A].论生产的制度结构[C].上海:三联书店上海分店,1994:141,142,142,155,190,146,164,163,191,169,181,142,186,143,147,142,157,172,159,158,161
[4][7][18][19][26][33][37][39][43]张恒山,王健.对科斯产权界定主张的法律分析[J].天津社会科学.1996(4):107,107,107,108,109-110,109,109,109,108
[5]莫志宏.相互性命题与科斯的计划者视角[EB/OL].http://www.unirule.org.cn/Second ... DWID=444.2010-05-07
[6][奥]汉斯-赫尔曼·霍普.私有财产的伦理学和经济学(注12)[EB/OL].http://www.douban.com/group/topic/15446001/.2010-11-06.
[11][美]科斯.转引自张建伟.法律,经济学与国家治理[M].北京:法律出版社,2008:105
[21][美]庞德.转引自史小宁.产权理论的演变:一个文献述评[J].经济研究导刊.2007(7):7
[22][美]波斯纳.法律的经济分析[M].北京:中国大百科全书出版社,1997:28
[23][美]波斯纳.法律的经济分析(序言)[M].北京:中国大百科全书出版社,1997:15
[24][美]德姆塞茨.关于产权的理论[A].财产权利与制度变迁[C].上海:三联书店上海分店,1992:97
[32][34]汪丁丁,林来梵,叶航.效率与正义:一场经济学与法学的对话[J].学术月刊.2006(03):28,28
[35]盛洪.《社会成本问题》的问题[A].现代制度经济学[C].北京:北京大学出版社,2003:17
[36]姜朋,马珺.科斯《社会成本问题》与侵权损害赔偿[EB/OL].http://www.china-review.com/eao.asp?id=26568.
2010-12-29
[38]谢永侠,王卫东.经济学“帝国主义”与经济学家“霸权主义”[J].河北经贸大学学报,2007(05):19
[44]Cornes.R.C.转引自郑易生等.局部经济效益的社会成本[M].贵阳:贵州人民出版社,1998:10
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