摘要：违约金能否作为劳动合同违约责任的承担方式？人们一直存在不同的看法。实践中，由于我国《劳动法》未对劳动合同是否可以约定违约金作出规定，地方性立法对劳动合同违约金的规定又不够科学，使劳动合同违约金的运用对劳动者非常不利，由此人们对劳动合同违约金采取了否定的态度。《劳动合同法》也对劳动合同违约金采取了严格限制的态度，本文认为，《劳动合同法》确立的劳动合同违约金制度不利于保证劳动合同的履行，建议对劳动合同违约金制度进行重新构建。    关键词：劳动合同，违约金，研究
    《劳动合同法》的颁布实施，统一了劳动合同违约金制度，《劳动合同法》只允许劳动合同就劳动者保守商业秘密事项和服务期事项约定违约金，除前述两种情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。本文认为，《劳动合同法》对劳动合同违约金的规定，过于关注对劳动者的保护，对于保证劳动合同的履行、稳定劳动关系明显不利。有鉴于此，有必要对《劳动合同法》中的劳动合同违约金制度进行重新构建。
    一、与否定劳动合同违约金观点的商榷
    否定劳动合同违约金的观点，主要是从社会法角度出发，认为《劳动法》、和《劳动合同法》兼有公法和私法的性质，属于社会法的范畴。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等，保护处于相对弱者地位的劳动者。实践中，用人单位往往在劳动合同中为劳动者设定违约金条款，劳动者迫于就业的压力不得已而接受，很少有用人单位在劳动合同中为自己设定提前解除劳动合同的违约金条款，劳动合同的违约金条款多为约束劳动者的，劳动合同违约金的适用造成了极大的不平等性。基于上述原因，人们往往对劳动合同违约金持否定的态度。归纳起来，否定在劳动合同中设定违约金条款的观点，大多出自以下理由：
    1.劳动合同的特殊性决定了劳动合同不适合设立违约金条款
    民事合同当事人之间的地位平等，在民事合同中可以约定违约金。劳动合同不同于民事合同，劳动合同当事人之间的经济地位是不平等的，用人单位往往处于经济强者的地位，而劳动者却处于经济弱者的地位，在签订劳动合同时，用人单位往往利用其优势地位强迫劳动者接受违约金条款，而当前我国的就业压力决定了劳动者只能被迫接受对自己不利的违约金条款。劳动合同违约金的适用违背了《劳动法》对劳动者倾斜性保护的立法目的。实践中，用人单位往往为劳动者设定高额的违约金，劳动者一旦提前解除劳动合同，需要向用人单位支付高额的违约金，违约金的数额远远超过劳动者在劳动关系存续期间所获得的工资报酬，以此否定劳动合同违约金。
    劳动合同确实不同于一般的民事合同，在劳动合同中，用人单位和劳动者之间的经济地位是不平等的，在劳动合同的签订中，确实存在着用人单位利用其优势地位强迫劳动者接受诸如违约金等一些不平等条款。但以此否定劳动合同违约金的观点难免过于片面。（1）《劳动法》和《劳动合同法》属于社会法的范畴，在《劳动法》、《劳动合同法》的立法中，应当体现对劳动者的特别保护。实际上，《劳动法》和《劳动合同法》中有许多制度设计体现了对劳动者的特别保护，如工作时间制度、休息休假制度、社会保险制度、工资支付制度等，上述对劳动者特别保护的制度，就考虑到了劳动关系的特殊性，体现了国家对劳动关系的干预。（2）劳动合同制度作为调整劳动关系的基本制度，在注意对劳动关系的特殊性和对劳动者特别保护的同时，也应当注意维护劳动关系的稳定，兼顾对用人单位合法权益的保护。在劳动合同中约定违约金，就是为了要求劳动者以及用人单位按照劳动合同约定的期限履行劳动合同，以劳动合同的特殊性为由否定劳动合同违约金，似乎没有把劳动合同违约金制度放到整个劳动法律制度中考虑，孤立地看待劳动合同违约金的负面影响，忽略了合同的一般原理要求。（3）由于过去的有关劳动合同违约金相关立法对劳动合同的特殊性考虑不周，造成了劳动合同违约金的适用对劳动者明显不利。因此，在对劳动合同违约金制度进行重新构建时，要充分考虑到劳动合同的特殊性，把对劳动者的特别保护作为设计劳动合同违约金制度的一个重要参考因素，如对劳动合同违约金的约定方法、约定数额进行限制等，这样，劳动合同违约金既起到了保证劳动合同履行的目的，又体现了对劳动者的特别保护。
    2.劳动合同违约金的适用存在明显的不公平
    在劳动合同的签订中，用人单位往往利用其经济上的优势地位，预先在劳动合同中为劳动者提前解除劳动合同设定了违约金条款，违约金条款一般仅针对劳动者而适用，用人单位提前解除劳动合同却不设定违约金条款，形成了劳动合同违约金只约束劳动者，而不约束用人单位，劳动合同违约金在适用方面存在明显的不公平。禁止在劳动合同中约定违约金，可以起到保护劳动者的目的。
    上述观点只看到了劳动合同违约金适用过程中的不平等现象，忽略了产生上述问题的原因以及解决上述问题的方法。实践中，用人单位在为劳动者提供劳动合同文本时，事先为劳动者单方面设置了提前解除劳动合同的违约金，而对于用人单位提前解除劳动合同却没有设置违约金，用人单位提前解除劳动合同只需要向劳动者支付经济补偿金即可，劳动合同违约金实质成了单方面的违约金，劳动合同违约金条款的适用确实存在明显的不公平。产生上述问题的原因，一方面是由于劳动合同当事人之间的经济地位不平等而引起的，另一方面是我国有关劳动合同违约金的立法方面的原因。在一些部门规章和地方性立法中，对劳动合同当事人地位的不平等而引起的劳动合同违约金的适用所产生的负面影响准备不足，因而产生了上述问题。对于劳动合同违约金条款在适用方面存在的不公平，完全可以通过立法进行干预，如果劳动合同只约定劳动者提前解除劳动合同的违约金，应当认定该种约定无效，以维护劳动合同违约金在适用方面的公平。这种立法正是体现了《劳动法》和《劳动合同法》的社会法思想。
    3.劳动合同违约金条款极大地限制了劳动力的合理流动
    在劳动合同中设定违约金条款并没有限制劳动力的合理流动。《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。由此可见，即使用人单位与劳动者在劳动合同中约定了劳动者提前解除劳动合同要按照约定支付违约金，劳动者提前解除劳动合同仍然不需要征得用人单位的同意，劳动者只需要履行提前通知的义务即可。认为劳动合同的违约金条款大大限制了劳动力的合理流动，主要是认为劳动者提前解除劳动合同，需要向用人单位支付违约金，无异于变相限制了劳动力的合理流动。但是，作为一种合同关系，劳动者提前解除劳动合同，就应当承担一定的责任，以维护劳动合同的严肃性，如果劳动者提前解除劳动合同，不需要承担任何责任，违背了合同的基本原理，劳动合同岂不成了只约束用人单位而不能约束劳动者的单方面合同了。法律在赋予劳动者单方面辞职权的同时，可以让劳动者承担一定的违约责任，既保证了劳动者的自主择业权，又维护了劳动合同的严肃性。
    4.违约金的惩罚性作用决定了劳动合同不适宜约定违约金
    一般认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重功能，如果否认劳动合同违约金的惩罚性，而只承认其具有补偿性，劳动合同违约金就只起到一种损害赔偿的作用，劳动合同违约金也就没有存在的必要了，完全可以用损害赔偿金来代替违约金，由此，劳动合同违约金保障劳动合同履行的作用就无从体现。当劳动者提前解除劳动合同并没有给用人单位造成损失时，劳动者就不需要承担任何责任，在这种情况下，劳动合同的法律效力无从体现，劳动合同期限的约定就失去了意义。而劳动合同的履行如果没有一种法律制度进行保障，劳动合同的履行也无从谈起。在新的劳动合同违约金制度设计中，通过对劳动合同违约金的数额进行限制、通过对劳动合同违约金与赔偿金的相互补充、通过对劳动合同违约金的支付条件进行限制，完全可以降低对劳动者的惩罚性，体现对劳动者的特别保护。
  二、劳动合同违约金制度的再设计
    《劳动合同法》在立法中，仅对劳动者保守商业秘密事项和服务期事项允许约定违约金，除此之外，不允许用人单位与劳动者约定劳动者提前解除劳动合同由劳动者承担违约金。本文认为现行的《劳动合同法》立法只关注了劳动合同违约金所带来的负面影响，忽略了这种负面影响产生的原因恰恰是过去有关劳动合同违约金的立法缺陷造成的，如果对《劳动合同法》的违约金制度进行科学的重构，完全可以避免这种负面影响，同时，还能够起到保证劳动合同的履行、稳定劳动关系的目的。根据劳动合同违约金的一般原理，同时，考虑到劳动合同的特殊性，体现《劳动合同法》的社会法特色，本文拟对劳动合同违约金制度做如下的设计：
    1.允许劳动合同当事人双方在劳动合同中约定违约金
    在我国和谐社会建设中，劳动关系的和谐是和谐社会建设的重要内容之一，劳动关系是否和谐，在很大程度上取决于劳动关系是否稳定，只有相对稳定的劳动关系才是和谐的劳动关系。劳动关系实行劳动合同制，是稳定劳动关系的重要形式，劳动合同作为合同的一种类型，应当体现合同的基本要求。如果劳动合同禁止约定违约金，劳动合同的约束力无从体现。在劳动合同中约定违约金，对于劳动合同当事人切实履行劳动合同具有一定的制约作用。如果劳动合同的当事人提前解除劳动合同特别是劳动者一方提前解除劳动合同不承担任何责任，那么劳动合同对于劳动者一方就失去了法律效力。对于劳动合同当事人来说，签订劳动合同的目的就是为了履行合同，约束劳动合同当事人按照劳动合同约定的期限履行合同。作为一种违约责任形式，劳动合同违约金对于促使当事人按照劳动合同约定履行合同具有重要意义。因此，在《劳动合同法》中，应当允许劳动合同当事人在劳动合同中约定违约金条款，即违约金可以作为劳动合同当事人在劳动合同中的一个约定条款，以起到担保劳动合同履行的作用。劳动者只要按照劳动合同约定的期限履行了劳动合同，就不会承担劳动合同违约金的责任。设立劳动合同违约金，有利于鼓励劳动者在劳动合同履行过程中，守合同、讲信用。同时，劳动合同违约金的设立对于劳动合同当事人双方都是平等的，以体现《劳动合同法》的公平原则。
    2.劳动合同违约金的约定要体现对劳动者的特别保护
    针对劳动合同的特殊性，结合《劳动合同法》的社会法属性，劳动合同当事人在劳动合同中约定违约金，一方面要体现劳动合同当事人双方平等自愿、协商一致的原则，允许劳动合同当事人在劳动合同中就违约金等劳动合同条款进行自由协商。另一面《劳动合同法》必须对劳动合同违约金的约定进行适当的干预，以体现对劳动者的特别保护。《劳动合同法》在劳动合同违约金的设定上对劳动者实行特别保护，应当体现在下列方面：（1）劳动合同违约金的约定实行对等的方法。为了体现劳动合同违约金适用的公平性，劳动合同中不得单方面为劳动者设定违约金。如果用人单位利用其优势地位，只在劳动合同中对劳动者设定违约金，而用人单位提前解除劳动合同却没有约定违约金，应当认定劳动合同中违约金的约定无效。（2）对劳动者设定的违约金数额不得高于用人单位承担的违约金数额，高于部分无效。针对劳动者的经济弱者地位，为了防止用人单位在违约金数额设定方面的不公平性，可以规定劳动者提前解除劳动合同的违约金数额不得高于用人单位提前解除劳动合同的违约金数额，高于部分无效。（3）对劳动者提前解除劳动合同承担的违约金数额进行限制。为了保护劳动者的弱者地位，考虑到劳动者的实际支付能力和实际生活需要，可以规定劳动者提前一年解除劳动合同，向用人单位支付的违约金数额不得超过劳动者离职前一年的一个月的平均工资，最高不得超过劳动者六个月的平均工资总额。（4）劳动者在试用期内解除劳动合同不需要向用人单位支付违约金。考虑到劳动合同试用期是劳动合同当事人双方相互考察的阶段，劳动关系处于不稳定的状态，《劳动合同法》对劳动者在试用期内解除劳动合同，也规定了比较宽松的条件，可以规定劳动者在劳动合同试用期内解除劳动合同，不需要向用人单位支付违约金。（5）如果劳动者提前解除劳动合同没有给用人单位造成损失，劳动争议处理机构可以根据劳动者的实际支付能力适当减少违约金。同时，由于用人单位的过错，劳动者提前解除劳动合同也不需要向用人单位支付违约金。上述对劳动合同违约金的规定，既体现了劳动合同违约金的保证劳动合同履行的作用，又体现了对劳动者的特别保护。
    三、劳动合同违约金与经济补偿金、赔偿金的相互关系
    1.违约金与经济补偿金的相互关系
    劳动合同违约金是劳动合同当事人提前解除劳动合同按照约定向对方当事人支付的一定数额的货币。违约金作为劳动合同当事人双方承担违约责任的一种重要形式，在规范劳动关系，提高劳动合同的履约率方面发挥着重要作用。经济补偿金是指用人单位在解除或者终止劳动合同后，按照规定给予劳动者的经济补偿。根据《劳动合同法》的规定，用人单位提前解除或者终止劳动合同向劳动者支付经济补偿金是一种法定义务，在《劳动合同法》的立法体例中，经济补偿金并不属于法律责任一章，结合经济补偿金的计算方法，经济补偿金不是一种法律责任，《劳动合同法》设计的经济补偿金制度，主要是基于对劳动者弱者地位的一种保护和出于引导用人单位尽量与劳动者签订长期劳动合同的需要。劳动合同违约金作为一种违约责任形式，对劳动合同当事人双方都适用，体现了《劳动合同法》的公平原则，经济补偿金只适用于用人单位解除或者终止劳动合同时，依法向劳动者支付的经济补偿，体现了《劳动合同法》的社会法功能。劳动合同违约金与经济补偿的结合运用，既可以发挥保证劳动合同的履行、稳定劳动关系的作用，又体现了对劳动者的特别保护。
    2.违约金与赔偿金的关系
    赔偿金是指用人单位或者劳动者违反法律、行政法规规定或者违反劳动合同的约定解除劳动合同时，给对方当事人造成损失时，应当承担的赔偿责任。设立劳动合同违约金的目的是为了保证劳动合同的履行，集中体现了劳动合同的法律效力。劳动合同违约金的适用以一方当事人违约、并且事先对劳动合同违约金有约定为条件。赔偿金起到了赔偿对方当事人经济损失的作用，以一方当事人违法或者违约给对方当事人造成损失为适用条件。基于对劳动合同违约金与赔偿金的功能认识，建议对劳动者违反保守商业秘密事项和服务期事项的约定，给用人单位造成损失，劳动者应当赔偿用人单位的损失。至于劳动者违反竞业限制约定和服务期约定的，还要按照约定向用人单位支付违约金。上述对劳动合同违约金与赔偿金的适用，既考虑到了劳动者承担竞业限制义务事先已经获得了一定的经济补偿，劳动者接受用人单位的专业技术培训，也提高了劳动技能，又考虑到了用人单位的利益。
    《劳动合同法》属于社会法的范畴，应当着重体现对劳动关系中弱者的保护，但是，如果认为整个《劳动合同法》的制度设计都要着重体现对劳动者的特别保护，无异于把一部法律的功能看得过于单一化。实际上，任何一部法律的功能都是多元化的，在《劳动合同法》的制度设计中，既有着重保护劳动者的制度，也有平衡劳动关系，保证劳动合同得到切实履行的制度。在上述劳动合同违约金制度的设计中，已经包含了特别保护劳动者的制度设计，又能够保证劳动合同的切实履行，以利于和谐劳动关系的建立。
    参考文献：
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    [2]关怀.劳动法[M].北京：中国人民大学出版社，2001.
    [3]林清高.劳动法学[M].北京：中国财政经济出版社，2008.

作者：东北财经大学法学院 赵德淳 王炜敏 来源：《东北财经大学学报》2010年第1期