摘  要：随着社会的发展，人们的消费观念已不再局限于單純追求商品的使用价值，对商品符号意义的体验也成为主导消费选择的重要依据。与此种符号消费观相适应，人们对于商标的认识也发生了转变，商标不再只是用于识别产品来源的工具，还发挥着承载、表彰商品符号意义的功能。然而，无论是传统的混淆理论还是淡化理论均不能为商标的表彰功能提供充分有效的保护。为此，应当在混淆以及淡化理论之外寻求保护商标符号意义的第三条道路。    关键词：商标，符号表彰功能，符号消费，法律保护
    问题提出
    在商标法学界，人们通常认为，对商标功能的准确把握，是建构和理解商标法律制度的最为重要的基础。然而，从学界对商标功能的研究现状看，人们对于商标究竟应具有何种功能的认识却远未达成一致。传统商标理论认为，商标具有标识商品来源、品质保证以及广告宣传等三方面的功能。但在现代社会经济生活中，随着市场竞争的加剧以及消费者选择日趋个性化和多元化，人们对商标形成了一种不同于以往的功用性认知。对此，世界知识产权组织总干事卡米尔？伊德里斯在论及商标发展的新趋势时曾明确指出，现如今，商标已成为一种文化标志，对人们的生产及消费发挥着不同于以往的功效。具体而言，越来越多的消费者已不再将产品的性能、品质以及价格等作为影响其购买选择的最为重要的决定性因素，而是更加看重某一产品的品牌所代表的生活方式或理念是否与自身相契合。另外，越来越多的商家也开始意识到，不仅产品自身可以创造价值，商标同样也可以成为企业营销的对象，进而为企业带来丰厚的经济利益。
    与商标在生产及消费领域的意义变化相对应，人们分别从不同的角度对商标形成了三种功能性认知。第一种观点认为，由于商标在代表商品的生产经营者之余，更成为了一种财富、身份、地位、文化品味等因素的象征，因此商标本身成为了消费的对象，此即商标的消费对象功能。第二种观点认为，随着社会经济的发展，商品在满足人们生理需要的同时，更成为一种满足人们精神需求的手段。与之相适应，商标不再单纯是识别出处的手段，更发挥着彰显个性、象征身份的功能。不仅如此，有关学者还认为，此种彰显个性、象征身份的功能并非一切商标所具备，而仅为驰名商标所独有。第三种观点认为，由于商标在与消费者情感及自我表达的需求相结合之际，商标成为消费者向外界表达自己的广告，这使得商标对消费者身份的彰显与区隔其实凸显的是商标的广告宣传功能。
    笔者认为，以上三种对商标的功能性认知均存在一定偏差，值得进一步商讨。具体而言，尽管相关学者都已注意到，在现代消费社会背景下，商标的功能同以往相比有了新的拓展，但其却并未对此种商标新功能的内涵做出准确的把握。在笔者看来，无论是“商标对消费者个性的彰显”，还是“商标本身成为消费的对象”抑或“商标成为消费者向外界表达自己的广告”，其实都不是商标功能本身，与其说是商标的功能，倒不如说是商标的作用更为恰当。在商标法学界，人们通常对商标的功能与作用不加区分、混同使用。但严格说来，二者间的区别是明显的。从逻辑上看，功能是事物基于自身属性所形成的固有效用，此种效用的发挥往往受事物自身结构、特征的决定而自动产生。与之相比，作用则是事物通过发挥功能对外部环境所产生的实际影响。就商标而言，所谓的“消费对象功能”、“彰显个性功能”以及“广告功能”的实现，其实均有赖于一个基本前提，即此时的商标在承载产品功能性信息之余，更蕴涵着丰富的社会文化意义。惟其如此，商标才有可能作为一种财富、声望、地位、文化品味的象征符号，为公众所认知、接受以及利用。而在这一过程中，商标所发挥的实际上是一种与传统功能相区别的表彰符号意义的功能。为更好的说明问题，本文在此拟就商标符号表彰功能的意义、运作机理以及法律保护特点等展开分析。
    商标符号表彰功能的意义
    如前文所述，消费观念的变化导致了作为消费品的供给方—商家也开始将经营的重心“从产品的属性、利益逐渐转移到价值、文化、个性等文化范畴”，以期提升商品的价值并获得更大的竞争优势。因为在一个市场竞争加剧、产品同质化倾向愈发突出的时代，企业单凭产品的功能性特征并不能为其提供长久的竞争优势。在此背景下，注重对商品符号意义的挖掘以激发消费者的主观想象和心理认同则是一条更为行之有效的竞争途径。
    从产品营销的角度看，企业实现商品符号化的手段可谓五花八门。例如，其可以通过对产品或产品包装的独特风格设计，赋予产品一定的文化意蕴；也可以通过与广告媒介进行强势合作，借助于情景交融的广告影像渲染，将所意欲传递的符号意义转化为一种消费时尚观念；还可以凭借独特的营销策略，如借助高端价格机制以及人为制造差异化的概念，使产品形成特定的品格并与其他同类产品相区隔。此外，企业通过有意识的创造、利用一些特定的外部事件，也能够起到向消费者传递产品的文化信息或社会意义的作用。但笔者认为，企业所付出的诸种努力其实均可归结为对商标符号意义的塑造。因为，“如同一个人的脸象征一个人一样，商标作为商品的脸，成为某一企业特定商品的象征，代表着商品的信誉和评价。”这意味着，假使产品的符号意义不以商标为依归，则公众根本无法借助消费活动实现社会区隔与角色建构的目标。
    基于以上分析，笔者认为商标在符号消费背景下所形成的是一种有别于传统商标功能的符号意义表彰功能。与传统功能相比，商标符号表彰功能的出现是随着现代消费社会中人们心理消费需求的不断提升而自然产生的结果。对于那些尊崇符号消费理念的人们而言，商标除了具有“认牌购物”的指示意义外，更是彼此间进行社会交流的媒介和桥梁。
    商标符号表彰功能的运作机理
    在传统商标理论看来，“商标并不仅仅是一个单纯的标记，它实际是由使用商标的主体、商标使用的对象以及组成商标的标志三位一体的统一物。这三个要素相互关联共同组成一个完整的商标。”借用有关学者对商标结构的符号学分析成果，可以将商标看作是一个符号关系体。其中，有形的符号标识构成了商标的“能指”部分，有形标识所依附的产品对应于商标的“对象”部分，而内涵于标识中的产品来源、信誉等信息则是商标的“所指”部分。在传统的商标三元结构论看来，如果商标的外部表现形式脱离了商标的“对象”（商标所依附的商品）以及商标的“所指”（商标所指示的产品来源及商誉），则商标的功能根本无从得以发挥。
    然而，在符号消费的世界里，随着人们对商品心理消费需求的不断增强，传统的商标三元论模型受到了前所未有的冲击。在符号消费社会中，商品的使用价值已退居次席，人们更加注重的是商品所呈现出的符号意义。在此种意义消费观念的支配下，人们对某一特定品牌情有独钟的原因已不再限于其指代的产品质量可靠、信誉卓著，更为主要的是，该品牌所彰显的风格、个性、品味以及其他精神因素与消费者形成了某种心理契合。与之相适应，传统的商标三元结构也在一定程度上发生着改变：
    一方面，基于人们对商品所形成的双重效用认知，商标关系中“所指”的内涵得到了拓展，其不仅承载着反映产品客观效用的质量、功能等信息内容，更涵括了反映产品主观效用的文化、精神等信息内容。有学者对此指出，“强势”品牌的内部信息结构呈现出一种“金字塔”的形态，在其底部是有关产品和服务的品质和特征，其上是品牌向消费者所传递的情感利益，而在最上层则是品牌所传递的自我表达、自信以及文化价值。另一方面，随着消费者的消费观念由物质消费向意义消费的转化，原本在商标结构中占据重要地位的“对象”要素—产品—对消费者的意义正在逐渐减弱，消费者更加看重的是对商标所承载的符号意义的体验。也正是在这一意义上，有学者指出，商标的“所指”与商标的“对象”发生了融合，以至于商标的结构渐渐呈现为一种二元关系，即“能指”与“所指”的关系。与传统商标所体现的那种纵向的内部指涉关系相比，二元结构化的商标所反映的实际上是一种对商标标识的自我指涉关系。对消费者而言，其对商标符号意义的感知和体验只需直接求诸于商标符号本身即可实现，而根本不必受特定商品类别的限定。
    由以上分析可知，在符号消费背景下，商标符号表彰功能的发挥使得传统商标三元结构中的“对象”要素与“能指”和“所指”要素的连结愈发松散，以至于承载有符号象征意义的商标符号本身俨然成为了“商品”。 这似乎是一种令人奇怪的现象，但却又在情理之中。因为在符号消费的背景下，商标的意义已不再限于帮助公众满足对产品物理性能的需求，更在于使消费者获得一种意义非凡的符号体验。这正如学者所描述的那样，当你畅饮“百事可乐”（PEPSI）时，你会全身充满活力；当你驾驶装配有“HEMI”引擎的“克莱斯勒300c”汽车时，你会感觉很酷；当你在诺尔德斯特罗姆（NORDSTROM）百货公司购物时，你会感到自己是个大人物；当你购买贺曼（HALLMARK）贺卡时，你会觉得自己富有爱心；当你佩戴劳力士（ROLEX）手表时，你会觉得自己是成功人士。
    商标符号表彰功能的法律保护特点
    在传统的商标权保护理论中，人们对于商标保护范围的划定所采取的是一种二分法思路，对于普通商标，其获得保护的基础在于防止混淆的发生；而对于驰名商标，其获得保护的依据在于防止淡化的发生。尽管二分法式的保护在逻辑上显得十分周延，但笔者认为，此种保护思路仍然立足于对以识别为基础的传统商标功能的保护，而未能对符号消费背景下的商标表彰功能有充分的考虑。
    （一）混淆理论无法有效制止他人对商标符号意义的侵害
    一般来说，对商标符号意义的侵害可以划分为以下两种类型：即占有性侵害和非占有性滋扰。
    就占有性侵害而言，行为人往往采取假冒或仿冒的手段，使消费者误将此商标当作另一个具有独特符号意义的商标。对此，传统的商标混淆理论足以为商标权人提供相应的救济。但问题是，在有些时候，行为人对他人商标符号意义的占有可能不依附于任何产品，而直接表现为对该商标符号本身的利用。例如，在美国联邦法院1975年审理的波士顿曲棍球联盟案中，被告达拉斯公司将美国曲棍球联盟球队的队标制作成标章进行销售，并最终被认定商标侵权。然而与一般商标侵权案件不同的是，本案的特殊之处在于，被告的行为只不过是直接制作和销售商标本身，而并没有将商标附着在任何商品或服务上。由于法院在以往认定商标侵权时一向关注的是利用商标销售商品的行为而非商标本身，这使得审理此案的法官在侵权认定上颇费周章。为此，其不得不费劲心思的证明，装饰有原告队标的编织物就是被告所销售的产品。但试想一下，当原告的队标从编织物上被移除后，该编织物的消费意义何在，此时，还能说它是具有实质意义的消费对象吗？从这一角度看，与其说被告销售的是其编织物，倒不如说其是在销售原告的队标。
    而就非占有性滋扰而言，此类侵害的特点在于，尽管行为人为达到吸引公众眼球的目的，在经销商品的过程中对具有特定符号意义的商标进行了相同或近似的使用，但此种利用行为往往发生在不同种类的商品之上，并不会使消费者在购买商品时发生混淆，这使得相关商标权人同样无法借助传统的混淆理论获得救济。然而长此以往，此种行为必将会侵蚀商标的符号意义，使商标的符号意义“光环”逐渐缩小并最终消失。
    （二）对商标所提供的保护侧重于制止商标的显著性被弱化或污化
    从淡化理论的基本目标看，其意在维护的是商标与特定产品出处之间一一对应的关系，进而强化商标标识与区分产品出处的能力。由此可知，淡化理论的保护重心仍在于传统的商标识别功能，与混淆理论相比，二者实乃殊途同归。对此，有学者曾形象的将防止混淆比喻为“消极的防御、事后的救济”，而将反淡化比喻为“积极的进攻、事前的防患”。受此目标影响，商标反淡化制度在以下两方面无法满足对商标符号表彰功能的保护要求。第一，从保护对象看，适用反淡化理论保护的商标与具备符号表彰功能的商标在外延范围上并不完全重合。在学理上，基于防范商标权人不当利用反淡化理论阻碍自由竞争的考虑，人们通常认为，能够获得反淡化保护的对象仅限于极少数具有很高知名度的商标。例如，根据美国2006年联邦淡化修正法案的规定，能够获得反淡化保护的只能是那些“为美国一般消费公众所广泛认知”的商标。与之相比，具有符号象征意义的商标却并不必然能够达到家喻户晓的程度。其原因在于，对商家而言，一个具有独特符号意义的商标往往是其区隔消费群体、实现市场细分的重要手段，这意味着，该商标将注定只能在一个特定的“消费部落”中具有知名度，而其为一般公众所广为知晓反倒不是常态。第二，从保护内容看，尽管淡化理论可以在一定程度上防止他人对商标符号意义的稀释和污化，但却无法有效规制他人对商标符号意义的寄生性使用行为。从理论上讲，他人对商标符号意义的寄生性使用与商标符号意义遭受淡化并非一枚硬币的正反面。例如，在当事人将具有特定符号意义的商标作为商业背景在广告中使用的情形，由于此种使用并不将商标作为识别产品来源的标志，因此难以确定对该商标与特定产品来源之间的一一对应关系构成了破坏。但从维护商标符号表彰功能的角度观察，他人的此种行为不仅具有明显的搭便车嫌疑，更会使商标权人借助商标符号意义所刻意营造的消费区隔效果遭到破坏，久而久之，势必导致以该特定符号意义为情感纽带的消费部落的解体。
    基于以上分析，笔者认为，为充分有效的保护商标的符号表彰功能，应当摆脱传统的二分法思路，在混淆与淡化理论之外，寻求保护商标符号意义的第三条解决之道。具体而言，在认定商标符号意义是否遭受侵害的问题上，法律既不必以“混淆的可能”或“淡化的可能”作为侵权行为成立的基本条件，也不必要求相关商标应为普通公众所广为知晓。只要商标权人能够证明其商标具有特定的符号象征意义，并且他人对商标的注册或利用行为具有主观的寄生性意图，则商标权人均有权要求他人停止商标使用行为，并获得相应赔偿。
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作者：徐聪颖 来源：《商业时代》2010年第9期